上海交大发布网络直播研究报告 探析直播参与主体责任义务

法制网见习记者 邢国涵

2020年直播带货呈爆发式增长，但直播营销各参与方的责任如何厘定仍存争议。5月14日，上海交通大学知识产权与竞争法研究院举行新技术背景下互联网广告法律问题研讨会暨《网络直播营销活动的法律问题研究》课题报告（以下简称报告）发布，探讨网络直播营销活动中各参与方的广告行为和电商行为，解析网络直播参与方的责任和义务。

报告指出，网络直播营销活动中涉及商家、主播、MCN机构和直播平台等多个主体，各个参与主体承担的责任应当结合具体情形分析。其中，判断直播平台的广告行为时，需要回归到具体的广告行为中，如果直播平台参与到广告行为的商业链条中，直播平台能够被认定为互联网广告发布者。如果直播平台仅仅为直播用户提供链接、商品展示窗口等中立性技术性服务，没有提供广告承接服务，仅为互联网广告提供信息服务，平台不构成广告发布者。

厘清直播参与方行为属广告还是电商，关系到法律适用和责任义务

直播带货的参与主体多元性和商业模式多元化，经营主体涉及电子商务平台内的经营者、电子商务平台、MCN机构、视频直播平台、主播、消费者、嘉宾主播等不同角色，这也给监管机制提出考验。什么情况下属于广告行为，受《广告法》等规制？什么情况下属于电商行为，用《电子商务法》等规范？这关系到参与方所应承担的责任义务。

报告指出，按照《互联网广告管理暂行办法》立法思路，网络直播营销活动中，对商品或服务基础信息的客观描述一般不属于商业广告，其应作为电子商务交易中的一环，按照《电子商务法》《消费者权益保护法》规制；而网络直播营销中出现的主观感受、体验、推荐等则可能构成商业广告，应按照《广告法》规制。

课题组认为，在识别网络直播营销行为时，是否为商业广告行为的一个重要条件是该行为是否具有特定广告主。这也是判断网络直播营销行为是否受《广告法》规制的依据。如果网络直播营销过程中主播仅仅向消费者发布商品的生产者、产地、使用期限、规格等消费者需要知晓且经营者所必须披露的基础性客观信息，不能被认定为发布广告的行为；如果在网络直播营销过程中，主播所传达的信息是使用商品后的推荐和证明，则网络直播营销因此符合广告所要求的对象要件。

根据《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》的规定，商品或服务的经营者在互联网上开展营利性的网络直播营销活动，自己或者委托他人直接或者间接地介绍、推销的商品或者服务。在满足《广告法》的构成要件时，属于商业广告行为，受《广告法》规范。

此外，直播平台的责任义务同样备受关注。课题组认为，在网络直播营销活动中，如果直播间所发布的购物链接是经营者内部的电商购物链接，则直播平台具有电子商务功能，受到《电子商务法》的规范，承担相应的法律责任；如果直播间所发布的购物链接是指向经营主体之外的电商购物链接时，直播平台仅提供电子商务前期营销阶段的技术支持功能，并未参与到电子商务活动中，不受《电子商务法》的规制。

南京大学法学院教授宋亚辉认为，直播平台的角色取决于平台与主播或MCN机构之间的合作模式。若是网络空间若是网络空间租赁关系，只汇聚资源，不干预主播及内容，则是互联网信息服务提供者或电子商务平台；若干预直播内容或对直播本身进行推广（如置顶、推荐、排名干预），则构成广告发布者或广告经营者。

仅提供直播技术不构成广告发布者，直播带货新模式考验监管机制

在网络直播营销中，涉及商家、主播、MCN机构、直播平台等多主体，由于各主体在直播营销中所扮演的角色不同，其所需要承担的法律责任也不尽相同。其中，直播平台的责任备受关注。

从直播行业来看，提供直播服务的既可能是传统经营电商平台，如：淘宝、京东、拼多多等，又可能是经营用户生产短视频内容的平台，如抖音、快手等。

课题组认为，直播平台究竟属于网络信息服务提供者，还是网络广告经营者、广告发布者，需要回归到具体的广告行为中去判断，关键在于如果直播平台参与到广告行为的商业链条中，接受广告主或广告经营者的委托并转而委托主播发布广告内容，直播平台被认定为互联网广告发布者，应承担相应的法定义务与责任。

此外，仅提供直播技术的平台需另行看待。课题组认为，直播平台无差别地提供链接、商品展示窗口等中立性技术性服务，在未与特定广告主形成推广约定下，并未参与到具体的广告经营活动之中，仅为互联网广告提供信息服务，此时直播平台并不能因为收取的技术服务对价与商品销售额相关就转性为互联网广告发布者。尽管直播平台上的用户发布的直播内容属于商业广告，若平台没有参与到广告发布之中、未提供广告承接服务、对该广告内容及发布行为不具有控制力的，平台不构成发布者。

网络直播营销中涉及不同的商业模式，难以采用单一的方式进行有效规范，给监管机制提出了考验。

国家市场监管总局广告监管司二级调研员唐晓东表示，直播带货作为一种新业态，为网络经济增添了新的活力，但同时存在货不对版、假冒伪劣、刷单造假、平台责任缺失等问题，需要加强网络直播营销活动监管。网络直播营销活动呈现出模式新、主体多等特点，需要包容审慎的监管，守住法律基本原则、底线，对违法违规行为依法予以查处。监管部门通过规范性文件、指导意见等措施，持续加强网络直播营销活动参与方的责任与义务，引导网络直播新业态发展，维护消费者合法权益。