《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行后的建筑施工企业法律风险及防范

王兵堂

2026年6月29日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》【以下简称《建设工程司法解释（二）》】。《建设工程司法解释（二）》全文共计23条，涉及合同效力、借用资质、违法分包、转包、工程价款结算、保障农民工工资、建设工程价款有限受偿权、违法责任等主要问题。

《建设工程司法解释（二）》的施行，对建筑市场的行为更加规范，强调了责任承担，相较之前规定，建筑施工企业的民事、行政乃至刑事责任都有明确规定，对建筑施工企业合规有了更高的要求。本文结合条文，从建筑施工企业作为总承包方角度来分析。

一、民事责任风险及防范

（一）《建设工程司法解释（二）》加大了建筑施工企业的民事责任

1、《建设工程司法解释（二）》对出借资质、允许使用本企业名义的合同认定无效，同时规定建筑施工企业以此主张的资质出借使用费等，人民法院不予支持。这就给之前以出借资质获取利益的途径彻底堵死。《建设工程司法解释（二）》施行前，司法实践中，有的法院支持所谓的管理费，有的法院部分支持，有的法院予以否定。这些出借资质的企业以管理费的方式主张的费用，其本质就是资质出借的费用或是挂靠费用，在一定程度上的支持，就是纵容了违法获利。《建设工程司法解释（二）》的出台施行，明确规定不予支持，且没有分情况。这一规定明确挂靠将无利可图。

同时，《建设工程司法解释（二）》又规定，建设工程质量合格的情况下，出借资质的建筑施工企业应该向实际施工人支付工程价款。这明确了出借资质建筑施工企业承担的不是单纯的转付义务，而是直接支付义务。

2、《建设工程司法解释（二）》规定，借用资质的单位和个人以出借资质的建筑施工企业的名义对外购买租赁材料设备等后果由出借资质的单位承担。这更明确了出借资质需要兜底的法律责任。

3、在第六条中更是将实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利彻底否定。《建设工程司法解释（二）》施行后，实际施工人除了主张代位权外，只能向合同相对方主张工程价款，也就是第六条规定的接受转包或者非法分包的单位和个人参照转包和非法分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院予以支持。

从以上的规定可以看出，《建设工程司法解释（二）》对传统的挂靠明确了不能收取挂靠费用，并且要对实际施工人承担折价补偿款的义务，同时对以出借资质的建筑施工企业名义对外购买租赁行为承担合同义务。对建筑施工企业的非法分包和转包的下游实际施工人主张权利的通道也仅限于实施转包或非法分包的建筑施工企业，不再允许突破合同相对性原则向发包人主张，这加大了作为建筑施工总承包人非法分包和转包的违法责任。

（二）建筑施工企业民事责任的风险防范

为了防范风险，建筑施工企业需要从合同的签订、履行、结算等全过程守住合法合规的底线，杜绝出借资质、非法分包、转包。

在合同签订时，必须是施工企业的真实意思表示，合同约定的履行合同的相关人员必须是本企业的有人事关系的员工。摒弃之前“甩手掌柜”的经营思维和模式，从源头上杜绝出借资质情形。作为承包方的建筑施工企业不得将工程非法分包或转包，这里需要注意的是在分包的情形下，一定要将工程主体工程由承包企业自己完成，分包单位的资质一定要符合法律规定。

在合同履行过程中，严格把控公司印章、项目印章、资料章等使用管理，对公司的资质证照、银行账户等规范使用，不得借给与本公司及对应项目无关的第三方使用。

二、行政及刑事责任及风险防范

（一）拖欠农民工工资方面的行政及刑事责任

1、《建设工程司法解释（二）》第八条条文直接引用《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付条例规定，加强对农民工工资支付保障力度。拖欠农民工工资可能是施工总承包企业，也可能是其下游分包企业拖欠，但是作为总包、分包等建筑施工企业都将牵连。轻者由人力资源和社会保障行政部门以及工程建设主管部门行政处罚，导致企业承担罚款、限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等严重处罚，其后果将可能导致建筑施工企业陷入严重经营困境甚至破产。

2、《中华人民共和国刑法》规定了“拒不支付劳动报酬罪”，这直接将拒付农民工工资的情形上升到刑罚，建筑施工企业面临极大的法律风险。在整个农民工工资支付链条中，有时并不是建筑施工企业本身造成，而是下游分包或转包等企业的拖欠造成，但是法律又规定总承包企业的连带支付责任或先行垫付责任，这就对作为总包的建筑施工企业在管理过程中的法律防范能力提出更高的要求。

（二）转包、违法分包、资质借用行为及工程质量问题导致的行政及刑事责任

《建设工程司法解释（二）》第二十二条对转包、违法分包、资质借用行为及工程质量问题规定了行政责任和刑事责任，并明确规定人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中发现以上问题“应当及时”将相关情况、问题线索及证据等通报移送行政主管部门，涉嫌犯罪的移交侦查机关。转包、违法分包、资质借用行为是建筑施工企业的主动行为，其承担刑事责任在一定程度上是可知的。转包、非法分包、资质借用等实际施工人承建的工程出现质量问题法律规定由总包承担连带责任，这也同时将作为总包的建筑施工企业一旦违法将面临不可预测的刑事风险。

（三）建筑施工企业行政、刑事责任的风险防范

作为总承包建筑施工企业务必对保障农民工工资支付做出实际行动，不仅对自身企业名下的农民工工资的发放落实到位，具体到每个农民工账户内，逐一签收，实现闭环，对下游分包单位的农民工工资也不能放手不管，必须监督到位，在和下游分包等施工企业结算支付时务必将农民工工资同时实现闭环管理，避免下游分包企业拖欠农民工工资连累自己。农民工工资的保障支付事关民生，建筑施工企业需要有法律责任层面的态度，更要有正确的政治站位。

对于转包、非法分包、资质借用等情形导致的刑事责任风险规避，除了上述民事责任风险防范措施外，更要注重对工程质量的紧盯严抓。工程质量是施工企业的生命线，工程质量的合格是解决所有建工纠纷问题的根本前提和保障，一旦工程质量出现问题，尤其是涉及安全问题的工程质量将导致施工企业彻底丧失主张任何工程价款的权利，并要承担严重的法律责任。首先，作为总包的施工企业自身施工的建筑工程一定严格规范施工，按图施工，严格把控进场材料，杜绝偷工减料，保留完善的施工日志和相关材料；其次，对于分包的专业工程也要全程监管，真正做到总包的义务。分包因为是第三方施工，更容易发生总包意想不到的工程质量问题，所以务必全程跟踪，一旦发现问题及时解决。

《建设工程司法解释（二）》发布施行，将对建筑市场更加规范，力求建筑施工行为合法合规，从过去粗放型发展向依法合规发展迈进。建筑施工企业应认真学习，依法布局，合理合规，追求优质发展。

【作者系《法治日报》律师专家库成员、北京中银（合肥）律师事务所高级合伙人】