法律是什么

《法律的概念》是二十世纪最重要的法哲学著作之一，H·L·A·哈特通过《法律的概念》在语言分析的框架内挽救并重构了法律实证主义的基础理论，回答了“法律是什么”这一法哲学基本问题，对当代法哲学产生了深远的影响。阅读此书后，笔者将在下文对书中内容及相关理论衔接作概述与简要分析。

一、法哲学的基本问题

在哈特之前，实证主义法学已经有两位里程碑式的学术巨擘，一位是约翰·奥斯丁，他首次明确了法律在语义上的界限，通过语义化约的方法将法律在语义上还原为描述性概念，并最终得到法律是以威胁为后盾的主权者命令的结论。在哈特看来，奥斯丁的语义化约论并不能起到回答“法律是什么”这一问题的作用。哈特之前的另一位巨擘是汉斯·凯尔森，凯尔森对法律概念的解释增加了应当性的内涵，也即法律的效力来自于另一法律的授权，通过回溯发现存在一个最终的基础规范。凯尔森将道德、社会事实完全剥离出法律的范围的纯粹法理论体系为哈特提供了重要的思想遗产，哈特在论证方法上遵从了奥斯丁的化约论的方法，但哈特理论体系的具体构建上更多地继承了凯尔森提供的理论基础。

在提出“法律是什么”问题之前，哈特明确了一个社会事实：在某一时刻社会中人类的行动不再具有任意性，而是具有了义务性，哈特认为此种法的义务性取代是最低限度的社会事实。在此前提下，哈特将“法律是什么”这一问题分解为了三个问题：首先，法律义务与奥斯丁的强制命令问题；其次，法律义务与自然法中重要的道德义务问题；最后，什么是规则及法律在什么程度上属于是规则问题。哈特论述的主要问题是“什么是规则”的问题，前两个问题包含在规则问题之中，也即“什么不是规则？即道德与强制”。哈特通过化约的方法，借助义务性将法律化约为了规则。

二、对奥斯丁命令理论的批判

在批判之前，哈特对奥斯丁的命令理论进行了修正。在当时，奥斯丁理论存在问题已经是一种学术共识，哈特选择将奥斯丁理论进行修正达到完美状态后再进行彻底的批判。哈特对奥斯丁的理论进行了五个修正：普遍性、持久性、服从性、内部至上、外部独立修正。通过哈特修正，命令理论表述为：强制性命令是一种以制裁为后盾的具有普遍性与持久性的公众具有一种服从习惯且命令的主权者具有对内最高对外独立的地位的命令形态。

通过论述“法律的多样性”，哈特证成足以批判奥斯丁命令理论的四种法律样态。若能找出不包含在修正后的“强制性命令”范围内的法律样态，便达到了彻底批判命令理论的目的。哈特找到了如下四种法律样态：授予权力的法律、惯例法、自我约束的法律、复杂的和未知的法律。例如：未遵循授予个人权利的法律（如遗嘱）导致法律行为（遗嘱）无效，但遗嘱的无效并非违反命令的制裁结果。哈特认为制裁与行为可以分离，但无效必须基于行为。由是，授予个人权利的法律不是命令。

哈特继续驳斥命令理论的另一层面：服从习惯问题。在奥斯丁命令理论中，主权者是臣民的服从习惯，哈特认为服从习惯理论无法解释法律的持续性与连续性问题。首先是立法权威的连续性，也即在现世的主权者去世后公众的服从习惯具有连续性地转移到了继任者身上；其次是法律的持续性，也即当时的主权者早已去世，公众对于其制定的法律的服从习惯仍有持续性。

哈特认为奥斯丁混淆了习惯与社会规则的概念：首先，习惯与社会规则事实属性相同，即两者涉及的行动一致且具有群体重复性。其次，社会规则与习惯存在批评区别，即偏离社会规则会导致批评且偏离就是批评的充分理由，但偏离习惯则不会导致批评。最后，哈特认为习惯仅具有外在面向；社会规则具有内在面向与外在面向，是授予权力的规则；纯粹规则仅具有内在面向，是科予义务的规则。

三、分析实证主义法概念重构

哈特首先分析了义务的观念。对于有义务的来源，哈特先排除了外在的压力，因为主动接受者不存在外在压力，义务只能来源于义务人自身。哈特分离出对义务的内在观点与外在观点，内在观点是针对规则且接受规则，外在观点是针对规则但不接受规则。在此，哈特排除了道德的法律地位，因为规则即义务性是态度依赖的，而道德规范则是内容依赖的。哈特通过思想实验，阐述在法律的初级阶段出现的是科予义务的规则，也即初级规则。

但初级规则存在三个缺陷：不确定性、静态性、无效率性，需引入非科予义务的规则即次级规则来解决这三个缺陷。次级规则与初级规则为次级规则单向指向初级规则的单向指向关系，次级规则中承认规则、改变规则、裁判规则分别单向指向不确定性、静态性、无效率性。

其次，哈特进一步阐述了次级规则中的承认规则。哈特认为法律就是初级规则与次级规则，次级规则中承认规则具有识别功能，具有最高性与终极性。哈特适用了法效力追溯的常用方法，在法效力来源追溯到终极的法律形式时，不可再进行追溯，终极法律形式的来源是承认规则，这便是最高性与终极性。此外，承认规则不涉及实效与效力的问题，效力是指通过了承认规则的检验的法律，而与承认规则无关，承认规则是一个非实效的事实。

哈特的将初级规则与次级规则结合法律规则理论构建了法律分析实证主义的基础，后续衍生出第一性规则和第二性规则的制度化结构。法实证主义经过对哈特批判与发展，关于“法律是什么”的问题，约瑟夫·拉兹、夏皮罗、尼尔·麦考密克分别提出了服务性权威观、法律规划理论、制度法理论等多种理论途径，但哈特“法律是规则”的论证仍是最精深的法律分析实证主义理论之一，启迪着未来的法哲学读者。

（作者：张波，中国政法大学法学院2020级法学实验班本硕连读生）