《重新认识中华法系》：以重新认识中华法系之反思始，以寄托复兴中华法系之梦想终

序言

□ 龙大轩

中华法系作为世界五大法系之一，是一套卓然不群且数千年传承不息的国家治理体系，涵盖了整个古代中国法律的制度、思想和文化。它起自三代，发展于秦汉，定鼎于《唐律》，沿袭至清末，有着自身独特的演进规律和精神气质，展示了中华民族的伟大创造力和深厚的法制文明。对中华法系进行重新认识，挖掘其间的经验智慧以继承创新，既是时代的重任，亦是学者的使命。

早在2013年，我牵头申报的国家社科基金重点项目“重新认识中华法系”得以立项，遂组织西南政法大学行政法学院梁健、秦涛讲师，洛阳师范学院法学与社会学院邓长春副教授，石家庄学院法学院朱祥海副教授，共同对课题内容进行研究，并按期顺利结项。通过长期的研习、思考，我们对承载着丰富优秀传统法律文化元素的中华法系，有了更为深入的心得体会，形成了一些新认识。

重新认识中华法系的缘由

“法系”一词，乃由日本学者穗积陈重首倡。1884年，他率先提出了“法族”的概念，后又改称“法系”，盖为日语中“法律系统”的缩略语。20世纪初，中国学者始以“法系”之说展开学术研究，现有史料显示，当以一位笔名为“攻法子”的留日学生为最早。1903年，他在《政法学报》第2期刊发《世界五大法系比较论》的文章，且在文中提到中国法系是世界五大法系之一。法系的研究视角，就是将一套为多个国家和地区共同使用的法律系统视为同一法律家族。在这一家族中，此国和彼国的法律有着相同的文化基因。在中外学者的研究成果之中，无论是将世界上的法律系统分为五大法系，还是七大法系，拟或十六大法系，中华法系都傲居其一。

到20世纪20—40年代，国内出现了研究中华法系的热潮，涌现出一批代表性论著，甚至提出了“复兴中华法系”的主张，意图通过弘扬传统法文化的优点和长处，以增强中华民族的自信心和凝聚力。自80年代以来，学界对中华法系的研究给予了更高程度的重视，出现了前所未有的兴盛繁荣，相关的论著云涌蜂出，可谓成果丰硕、异彩纷呈，对中华法系的渊源流变、时空范围、指导思想、制度建设、社会成因、实质特征等问题，进行了多角度、全方位的探究，为更进一步厘清中华法系的面相、撷取其间的精华做出了不可磨灭的学术贡献。

然则，潮起宜勇破风浪，潮落当静付沉思。仔细筢梳百余年来关于中华法系的思与想、述与著，其中似乎也有些遗珠之憾、可商之论。由此引发我们对一些既有观点产生疑问：中华法系是以律令为中心的法律系统吗？“诸法合体”是中华法系的形式特征吗？中华法系真是一套不具有确定性的“卡迪式”法律体系吗？如此等等，虽然持论者自有其理据，但在如今看来，仍然还有可商榷的余地。尤为紧要的是，法系注重的是法律内在的文化基因问题。是什么样的基因使得中华法系如此“长寿”，以至传承数千年而不绝？这些基因能不能被相对准确地探寻出来，能不能进行细分，以便剖析出其中所包含的文化元素？如何将中华法系固有的文化基因传承到当代法律系统中来，从而构建起古今一贯的法治文脉？凡此种种，现有研究成果似乎着墨不多、用力不足。围绕这些问题的反思，引领我们对中华法系逐渐形成了一些相对统一的看法。虽然不免有自以为是之嫌，但敝帚也需自珍。故愿呈奉于兹，以就教于方家。

譬如，在时间范围上，我们以为中华法系主要经历了三个大的历史时段：（1）夏商西周的“礼·刑”时代。“礼”乃行为规范，“刑”为制裁手段。此时的法律由这两大板块构成，形成“出礼入刑”的施运模式，具有罪刑非法定的特征。（2）春秋战国秦的“法·律”时代。面临礼崩乐坏的时代格局，春秋战国时将以前的“刑”修改发展成“刑书”，后来又演变为“法”，商鞅再改法为“律”。其进步之处在于将犯罪与刑罚之间做了一一对应的规定，出现了罪刑法定主义的倾向。“法”“律”出现之后，遂与“礼”分离，形成法律与道德分而治之的模式，所谓“弃礼任法”，并被统一后的秦朝推广到全中国。（3）汉朝到清末的“礼法”时代。此一时期，将曾经被抛弃的礼重新引入法当中来，实则开启了法律与道德结合的进程。礼的精神、原则甚至相应的具文，都纷纷渗入法律之中。经两汉的引礼入法，历魏晋南北朝之礼法结合，到隋唐的礼法合一，形成“德法合治”的治理模式，中华法系至此得以定型。宋元明清相沿不改，直到清末仿行西法、修订新律方始解体。

又譬如，在实质特征上，我们以为中华法系是以“和合”为总体特征的。《说文》曰：“和，调也。”所有看似对立的事物都可以通过“和调”而彼此勾连，形成对立统一关系。周太史史伯称之为“和实生物”，孔子谓之“和而不同”。“和合”是中华文化最重要的思维方式之一。中华法系作为中华文化的一部分，其创设运行也无不体现出这样的思维特征：（1）其体系构织不是单纯的律令体系，而是以礼法为统率的“礼（仪）典体系”“律（令）典体系”与“习惯法体系”彼此之间的“和合”。（2）其在国家制定法层面，也不是“诸法合体”的编纂模式，而是“律”与“令”“格”“式”“敕”“例”等的和而不同。“天子诏所增损，不在律上者为令。”律与其他各种法律形式，原本就没有编在一起，何谈“合体”？而是通过刑的方式将彼此链接起来，形成一个有机的法律系统。或许称作“诸法和合”更为恰当。（3）其罪刑关系不是“卡迪式”法所谓的没有确定性，也不是单纯的罪刑非法定。如果说夏商西周表现为单纯的罪刑非法定主义，春秋战国秦转向了单纯的罪刑法定主义，那么成熟之后的中华法系则是二者的和而不同。“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”“主者守文”指主管官吏严格依照律令条文办案，是罪刑法定的原则。“大臣释滞”“人主权断”则是比附类推的做法，是罪刑非法定的原则。两种不同的法律原则以“和合”的态势共存于同一套法律系统之中。

探寻中华法系的文化基因

诚然，厘清中华法系中的上述种种问题非常重要，但更重要的是去发现潜藏于深处的文化密码与遗传基因。这也是学术之所以令人心驰神往的魅力所在。

《道德经》云：“不失其所者久，死而不亡者寿。”自近代以来，虽然中华法系外显的形式载体已逝，但其内含的文化基因犹存。多有论者反复申言，孝悌忠信、礼义廉耻、仁者爱人等理念，“至今仍然深深影响着中国人的生活”。忠孝信义一类的价值观，在传统社会既是妇孺皆知的道德观念，也是身体力行的法律准则。依法律演进史的眼光观之，这些就是中华法系的文化基因。它不因朝代更迭便訇然断裂，亦不因制度变革就戛然而止，而如春雨润物般化入民众心灵深处，代代相传。在这种道德元素和法律元素同构的法文化模式中，道德所褒扬的，法律必予维护；法律所制裁者，道德则予贬斥。这与西方强调法律与道德应当有明确边界的法文化迥异其趣。

中华法系的演变发展，“仁”就是中华法系的文化基因（见图0-1）。

我们的祖先将“仁”视为法律的核心基础，并将其孕育成为一套法律系统的文化基因，也不是一蹴而就的，而是经历了漫长的时光和广泛的实践，才逐渐发展成熟，最终生长出特立于世、独具风采的中华法系。

纵向考察，中华法系的文化基因从孕育、生长到成熟，经历了漫长的历史过程。吕思勉先生在《先秦史》中说：“古有礼而已矣，无法也。”夏商西周以“礼”为治，并用“刑”来保障其实施，礼既具备道德的特征，又具有法律的功用。这一千余年的治理实践，培育了法律元素与道德元素同构的基因坯胎，且已具雏形。降至春秋战国礼崩乐坏，原有的礼失去了构建秩序的功能，各诸侯国纷纷进行法制改革。约在公元前6世纪下半叶，郑国、晋国等将以前的刑从礼中剥离出来，进行专门立法，制定《刑书》，铸“刑鼎”；后来魏国李悝以此为基础，“撰次诸国法，著《法经》”。“法”作为一种崭新的行为规范登上历史舞台；商鞅变法时，又“改法为律”。当“法”“律”出现之后，礼逐渐被抛弃在法律之外，不再由国家强制力保障实施而变为道德，中国的道德与法律从此分离。对这种变化，孔子提出了“仁”的概念，用以补救礼治失落的不足。据统计，作为孔子语录的《论语》一书中，仁字出现了109次。他说：“人而不仁，如礼何？”人若是缺乏内心的仁，光有礼乐制度也难以约束。换言之，礼作为具象的制度易变，仁作为抽象的精神却长久；只要能抓住仁这一核心，并用以指导制度设计与改造，人间法制必将获得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡扬“仁政”。到孔孟这里，“仁”作为法律制度赖以存续与发展的文化基因的这一奥秘，首次得到揭示和强调。后世学者对此给予高度评价，郭沫若先生在《十批判书》中誉之为“人的发现”。

然而扫平先秦乱世、一统中国的秦朝并未采用儒家的主张，而是推行“弃礼任法”的法制政策，最终出现了贾谊所说“仁义不施”“本末并失”的困境，导致二世而亡。徵于前朝得失，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，历代王朝皆采“礼法并用”“德主刑辅”之策，“仁”的文化基因被重新激活，且得到大力呵护，到唐朝形成礼法合一的施运模式，凡是道德所反对的，法律必给予制裁；道德所赞扬的，法律则予以维护。诚如《明史·刑法一》所言：“唐撰律令，一准乎礼以为出入。”中华法系的文化基因至此定型、成熟，宋元明清遗传不休。由汉到清的两千年间，在自身基因的支配下，中华法系生发出一系列颇具传承价值的思想、原则和制度。如“法尚简略”“以民为本”“情法两平”“世轻世重”的法律思想；强化道德与法律衔接的“亲属相隐”“准五服以制罪”“矜恤折狱”“刑罚用中”的法制原则；追求天理国法人情相统一的“存留养亲”“轻重相举”“录囚”“虑囚”，以及死刑“覆奏”等制度，无不展现了“仁”的精神，推动了法律和道德的有机融合，从而使中华法系铸就出卓然不群的禀赋。正如清末大理院正卿张仁黼所说：“数千年来礼陶乐淑，人人皆知尊君亲上，人伦道德之观念，最为发达，是乃我国之国粹，中国法系即以此。”

横向剖析，中华法系既以仁所统率的道德为基因，其运行机制主要表现为两大价值取向。一方面，法律制度的设计创制以仁义道德为指导。当法律中出现背离常情常理的内容，则依道德对之进行立改废释。

另一方面，法律制度的实施运行以维护仁义道德为追求。古代法皆依道德而立，通常情况下，违反道德的行为，自然会违反法律，径依律令规定处置，便能达到维护道德的目的。

重提“复兴中华法系”的意义

法律归根到底是文化的一个方面。中华文化是世界上绝无仅有且数千年一脉相承的文明奇迹，中华法系也应该成为数千年传承不绝的法治奇观。复兴中华法系，建设中国特色社会主义法治体系正是时代赋予今人的历史使命。但复兴不是复古，而是在传承中创新、在继承中发展，使中华法系成为古今一贯、继往开来的法治文脉。如果说复兴前的中华法系，体现为中国古代长期凝聚而成的有机法律系统，包括夏商西周的“礼·刑”体系，春秋战国秦的“刑·律”体系和由汉到清的“礼法”体系，可称作“传统中华法系”；那么复兴后的中华法系，则表现为日臻完善的中国特色社会主义法治体系，可称作“新时代中华法系”。

首先，复兴中华法系是传承中华优秀传统法律文化的需要。复兴中华法系不是照搬故有的典章制度和法律条文，而是将其中的优秀思想和理念运用于当代法治建设之中，用以推动中国特色社会主义法治体系不断完善。

传承中华法系的“德主刑辅”思想，对贯彻“依法治国和以德治国相结合”的治理方略有着文化涵养意义。西汉董仲舒提出：“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑”；“刑者，德之辅；阴者，阳之助也”。这是“德主刑辅”的理论原型。该理论在两千年治国理政的实践中得到了一贯的应用，正如朱元璋所说：“朕仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽。”对善良民众用道德礼义加以引导，对刁顽之徒则用法律制度予以制裁。这是典型的两手抓、两手都要硬的治理策略，效果也是显而易见的。“尽管古人对德法的地位和作用认识不尽相同，但绝大多数都主张德法并用。通观我国古代历史，法治和德治运用得当的时期，大多能出现较好的治理和发展局面。”将这样的智慧运用到当代法治实践中，一方面，用道德滋养法律，推动法治建设健康发展，最大限度满足人民群众对公平正义的诉求；另一方面，用法律保障道德，促进以德治国深入落实，引导全社会崇德向善。二者综合为用，道德与法律的合力就能充分发挥出来。德法合治不但是“中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点”，也必将成为“新时代中华法系”区别于其他法系的亮点。

此外，中华法系的优秀文化元素还有很多，如民本、无讼、和合、恤刑、慎罚、情理法相统一等思想理念，都值得我们去传承创新。只有牢记并弘扬自己的文化根本，才能为中国特色社会主义法治体系塑造出更鲜明的中国形象、中国智慧和中国精神。

其次，复兴中华法系是构建中国特色法学体系的需要。欲将中国特色社会主义法治体系建设成“新时代中华法系”，还需要法学理论的支撑。尽管我国已基本形成了具有中国特色的法学体系，但目前仍存在着学科设置克隆西方的情况比较突出、学术原创能力还不强、法学话语言必称西方等现象，“学科体系、学术体系、话语体系建设水平总体不高”。复兴中华法系对建设中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系有着重要意义。

以话语体系为例来分析，早在百余年前，严复在翻译西方法学文献时，就注意到“法”字在中西方语言中存在着重大差异：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译”。连“法”这个法学领域使用频率最高的词汇，中西话语差异都如此巨大，足见构建中国特色法学话语体系的重要性。

现行刑法将犯罪分为故意犯罪和过失犯罪两类。人民群众对“故意犯罪”的概念能够理解，对“过失犯罪”就难以理解。学理上将过失分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”，但在民众看来，不管是“疏忽大意”还是“过于自信”，前提都是“应当预见”；既然是应当预见，就不能叫“过失”。因为在大多数普通群众心目中看来，过失就是不能预见，怎么会构成犯罪呢？这不是因为他们法治意识低下，而是因为他们对过失的理解运用的是中国文化固有的思维。《唐律疏议》对“过失”的解释：“耳目所不及，思虑所不到”，即不可抗力、不可预见，相当于现代刑法中的“意外”。对诸如此类不符合中国文化传统的法学话语，需要用中华法系积淀的思想智慧去改造重构，让广大民众能够听得懂、信得过、用得上，才能做到“以人民为中心”，真正建立起中国特色的法学话语体系。

最后，复兴中华法系是实现中华民族伟大复兴的需要。“要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”这一经典论述表明两层重要含义。

其一，中华民族的伟大复兴需要有坚实的法治基础。从历史上看，一个国家和民族的繁荣昌盛，不仅需要有强大的政治、经济、文化基础，也需要有先进的法治作为支撑。唐朝作为中国帝制时代的鼎盛时期，综合国力居亚洲之首，也是当时世界上最强大的国家之一，来唐朝觐见的国家有七十多个，长期居住在长安的外国商客不下十万人；唐诗更是文学史上的千古绝唱。同时唐朝法制也很先进，传承了历代法制文明成果，形成礼（仪）典体系、律（令）典体系与习惯法体系和合共生的法律系统，实现了礼与法的完美结合，中华法系至此定型。其从时间上影响及于后世长达一千余年，宋、元、明、清基本沿袭了这一套法律体系，只有量的微调，而无质的改变；从空间上影响了周边诸多国家，日本、朝鲜、安南等国的法律制度，大都是学习、仿行大唐而来，其文化基因与唐朝法制保持着高度的相似性。由此可见，传统中华法系既是大唐王朝走向辉煌的标志，又是华夏民族保持荣光的法制基石。以此可推，新时代中华民族的伟大复兴也必须有坚实的法治基础作为支撑。

其二，要夯实中华民族伟大复兴的法治基础，必须探索出适合自己的法治道路。我国在政治、经济等各方面取得了举世瞩目的可喜成绩，国家文化软实力明显提升，法治建设在走向现代化的同时，建立起中国特色社会主义法治体系。从传统、革命、建设、改革等不同历史时期中，去探索出一条适合中国自身的法治道路，这既是建设中国特色社会主义法治国家的必由之路，也是复兴中华法系的必由之路。走自己的道路，使社会主义法治体系形成鲜明的中国特色；同时借鉴国外法治的有益经验，使中国法治体系保持开放性。只有建成这样的法治体系，做到了“不忘本来，吸收外来”，兼具民族性和世界性的特征，才能够形成一种不同于世界其他法系的新型法系，那就是“新时代中华法系”。

书不尽言，言不尽意。以上所列者三，既为心得体会，亦为心路历程，以重新认识中华法系之反思始，以寄托复兴中华法系之梦想终。徘徊求索，或有所得，冀望对学术进步有所贡献。

斯为序，亦以为愿！