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《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第七条是广告语混淆行为受反不正当竞争法规制的直接法律依据。然而，以反不正当竞争法规制广告语混淆行为，仍面临如何认定广告语“有一定影响”，如何判断是否“引人误认”，以及如何平衡经营者权益与公共利益等难点问题。本文访谈相关专家，就广告语未获商标注册可否受反不正当竞争法保护、擅自使用与合理使用的界分、引人误认的认定和以反不正当竞争法规制广告语混淆行为与公共利益的关系四个问题作出分析。
未获商标注册的广告语可受保护
我国对商业标识的保护采取商标法与反不正当竞争法互补的二元体系的模式。司法实践中，相关判决明确区分了商标注册授权确权程序与民事诉讼中的保护，明确二者适用不同的法律标准和保护路径。未能获准商标注册的广告语，也可能获得反不正当竞争法的保护。
华东政法大学教授黄武双认为，商标注册与反不正当竞争法保护的关键差异在于：商标注册是“事前确权”，审查严格；反不正当竞争法保护是“事后救济”，更注重实际市场效果和可能混淆后果。广告语申请商标注册时被以缺乏显著性驳回后，若该广告语不属于商标法规定的禁用标志，且在市场中已实际形成“第二含义”，应可适用反不正当竞争法保护。
中国政法大学教授陶乾认为，对商标“获得显著性”的要求侧重于评估该标志是否通过使用已与单一申请人建立了唯一、稳定的对应关系。而反不正当竞争法意在制止特定市场竞争中的混淆行为，保护市场主体的特定标识上已实际形成的商誉，因此对“有一定影响”的认定则更为宽松。法院在个案中判断在特定市场范围内，该标识是否已具有足够的知名度与识别力。因此，即使一个标识因无法满足商标注册时对显著性的高标准要求而被驳回，仍有可能被认定构成反不正当竞争法上“有一定影响”的标识。
北京理工大学教授曲三强认为，商标法保护的是注册商标专用权，而反不正当竞争法保护的是未注册标识通过使用形成的商誉和竞争利益。两者保护门槛不同，反不正当竞争法对“有一定影响”的要求一般低于商标法对“获得显著性”的要求。即使相应广告语未达到商标注册所需要的“显著性”标准，只要能够证明其通过使用已经在相关公众中形成一定影响，具有一定的知名度，且第三人的擅自使用行为可能引起市场混淆，就应当受到反不正当竞争法保护。
武汉大学教授宁立志认为，在具体判断上，商标法“获得显著性”的审查更侧重于标识本身是否已经足以“蜕变为”商标，即相关公众是否将其作为指示来源的标志来认知。而反不正当竞争法上“有一定影响”的判断更侧重于该标识在市场上所形成的竞争利益，即其知名度是否达到了他人擅自使用容易引起混淆、从而需要法律干预的程度。同时，由于司法权具有独立性，行政机关所作出的“不具有显著性”的决定，并不能影响司法机关对该标识是否“有一定影响”的裁决。
总之，广告语在商标注册申请中因缺乏显著性被驳回，仅说明其不一定符合商标注册条件，并不意味着其在市场中无法通过使用获得识别力，更不当然丧失其获得反不正当竞争法保护的资格。只要能够证明其在市场上“有一定影响”，即可依据反不正当竞争法寻求保护，对抗他人的混淆行为。同时，黄武双介绍，“有一定影响”的地域与行业范围不要求全国性和全面性，只需在特定地域、特定消费群体、特定行业内具有一定影响即可。例如，在南京“二条小白楼”案中，“二条小白楼”虽未全国知名，但在本地文创圈已形成稳定认知，即可受反不正当竞争法保护。
擅自使用与合理使用的界分
《反不正当竞争法》第七条中“擅自使用”的认定关键在于如何解释“使用”。从规制广告语混淆行为的视角，判断“擅自使用”的核心在于该使用行为是否可能导致相关公众产生混淆或误认，从而损害经营者合法权益或扰乱市场竞争秩序，“擅自使用”应为商业性使用。
宁立志认为，商业性使用的核心特征在于“营利性”和“竞争性”，即该使用行为嵌入在经营活动之中，旨在提升自身竞争优势、吸引客户或扩大市场份额。商业性使用区别于个人使用、学术研究或新闻报道等非营利性使用，其判断关键在于行为是否具有“经营活动的性质”和“竞争的目的”。同时，反不正当竞争法上的“擅自使用”行为不应严格限定于相同或类似商品或服务。在主观上，实施“擅自使用”行为的经营者具有“搭便车”“攀附商誉”的故意或过失，而合理使用行为出于善意，通常是为了说明自身商品或服务的特点、用途等，无攀附他人商誉的意图。在客观后果上，合理使用并不会导致相关公众对商品来源或经营者关系产生混淆。
曲三强认为，区分“擅自使用”与“合理使用”，可从使用目的、形式、方式、效果来进行考察。就合理使用而言，一是具有目的正当性，应为描述自身产品特征而非搭便车；二是具有形式必要性，一般难以存在可替代性表达；三是具有方式合理性，即使用方式不应突出、醒目，行为人主动采取了避免混淆的措施；四是具有效果非混淆性，即使用行为通常不会导致相关公众对商品或服务来源产生混淆或误认。
黄武双认为，是否为商业性使用的核心判断标准在于，相应使用是否服务于经营者自身的商业目的，是否可能造成市场混淆或搭便车效果。同时，直接获利型和间接促进型均构成商业性使用。为保护公共领域，驰名标识或强关联场景下方可跨类保护。执法与司法应更关注行为本身的混淆风险，而非事后损害结果。
陶乾认为，反不正当竞争法下的擅自使用更侧重于行为主体具有主观故意以及行为后果是足以造成市场混淆。反不正当竞争法场景下的合理使用是指因客观描述、说明商品而使用相关标识，既不具有识别商品来源的目的，也不会引人误认为与他人商品存在特定联系。“擅自使用”与“合理使用”在使用目的、使用方式、主观恶意、使用结果等方面均存在差异。
实践中有行为人辩称使用特定用语仅为文化意义上的表达性使用，例如表达“企业愿景”，但只要其在商业推广中突出展示其他经营者的广告语，即便客观上确实承载了表达企业愿景的功能，也可能构成不正当竞争。在认定是否构成合理使用时，应遵循利益平衡原则，在保护权利人合法权益的同时应兼顾公共利益和自由竞争。
引人误认的认定
依据《反不正当竞争法》第七条，“引人误认”是混淆类不正当竞争行为的重要构成要件，其目的在于防止相关公众对商品或服务的来源、主体身份等产生混淆。中国政法大学教授范明志认为，反不正当竞争法规制的是行为而非标识本身，因此在认定不正当竞争行为时，除了考察涉案广告语是否发挥了识别功能外，还需考察他人擅自使用该广告语的行为是否导致或可能导致市场混淆。
黄武双认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十二条，可将“引人误认”和“足以引人误认”明确解释为“容易导致混淆”，这意味着不要求证明实际发生混淆，而采用“混淆可能性”标准。“引人误认”不仅限于商品来源混淆，还包括更广泛的关联关系误认：主体关联关系误认、认可关系误认。“主体关联关系误认”是指消费者虽知非同一主体，但误认为二者存在投资、许可、合作、加盟等特定联系；“认可关系误认”是指消费者误认为相应经营者认可、推荐或背书了其他经营者的商品或服务。
曲三强认为，在司法实践中，即使没有证据证明已经发生了实际混淆，只要法官综合判断认为存在混淆可能性，即可认定为不正当竞争。是否存在混淆可能性应基于相关公众的注意力、标识的显著性、知名度、近似程度、商品关联度等因素来综合判断。“引人误认”并不限于对商品来源的直接误认，而是包含了多种与商业标识相关的混淆形式。
陶乾认为，引人误认的类型包括来源混淆与关联混淆。来源混淆是指消费者被误导，认为所涉商品或服务直接来自他人，即对商品的生产者、经营者、销售者的身份发生混淆。关联混淆是指误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。
据了解，在相关司法实践中，法院在认定“混淆可能性”时，除了重点考察消费者认知因素外，往往也会考量以下两个因素：一是原被告广告语之间的近似程度；二是原告广告语的知名程度。通常认为，知名度越高，其保护范围越宽，他人稍加模仿便容易引发市场联想与混淆。
规制混淆行为与公共利益的关系
以《反不正当竞争法》第七条混淆条款规制广告语混淆行为与公共利益存在何种关系？特定广告语最终被认定为受反不正当竞争法保护的标识，是否意味着经营者将独占这一公共语言资源？
黄武双认为，对广告语混淆行为进行规制，需证明“有一定影响”且使用行为导致“引人误认”的结果，可见该保护本身就具有高度谦抑性，因此不会产生将公共语言资源普遍私有化的后果。反不正当竞争法保护的是经营者积累的商业信誉，而非语言本身。特定广告语获得反不正当竞争法保护并不意味着授予相关经营者独占使用该用语的排他权，此时他人仍有权在一定限度内合理使用该用语，因此该语言资源背后的公共利益并不会因反不正当竞争法保护而遭受不利影响。再者，反不正当竞争法保护特定广告语的同时也是保护消费者利益、维护良好的市场竞争环境，这实质上也属于公共利益的内涵。相关司法实践已建立成熟的利益平衡框架，能够在个案中对上述两种不同公共利益进行动态协调。
陶乾认为，在不正当竞争纠纷的个案中，对具有较高知名度和显著性的特定广告语给予法律保护，不会影响或损害公共利益。其一，从促进公平竞争与保护消费者利益的角度来看，广告语的反不正当竞争法保护具有维护公共利益的正向效应。具有显著性的广告语属于企业的商业标识，属于知识产权的组成部分。广告语不仅是经营者的宣传工具，更是商誉载体，同时也是消费者识别商品来源的一种途径。如果任由他人随意攀附、模仿具有识别商品或服务来源功能的广告语，会导致市场信号失真，引发消费者“混淆误认”，损害经营者和消费者利益。反不正当竞争法规制擅自使用他人广告语的行为，既保护了信息传递的准确性，也维护了诚信经营的市场环境。这本质上就是从“效率与诚信”维度来保护公共利益。
陶乾表示，从知识产权与公共领域的边界来看，反不正当竞争法对广告语的保护是有限度的保护，并非创设绝对的专属权利，这一特性从根源上避免了对公共利益的不当侵蚀。广告语本身具有一定的描述性，具有传情达意的属性，表达了一定的含义，即“第一含义”。当广告语经过长期使用产生“第二含义”，即公众一看到该语词就能将其与特定经营者联系起来时，法律应给予其保护，从而维护市场经营者通过使用和宣传而在广告语上积累的商誉。但与此同时，法律并不会禁止公众对于广告语“第一含义”的描述性使用。
范明志认为，擅自使用他人有一定影响的广告语并可能导致混淆的行为依法应予规制，但如果广告语所使用的语言文字本属公共资源，任何人不得垄断。若其他经营者使用相同或类似用语仅旨在描述自己商品的客观特点，或说明商品历史沿革等，且使用方式合理、未造成混淆，就应认定为描述性使用，而非不正当竞争行为。对于《反不正当竞争法》第七条第4款兜底条款的适用，只要在事实上符合该规定，且双方存在竞争关系，即构成不正当竞争行为，此时便无须再考虑公共领域保留问题。（法治网研究院 杨幸芳 王冠男）
编辑：刘舒然