代购者代购毒品“未从中牟利”的解释适用

□ 前沿聚焦

□ 魏东 （四川大学法学院教授）

最高人民法院2023年6月发布的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）第二条第（二）项中的第一、第三自然段，专门规定了代购者代购毒品“未从中牟利”行为的定性处理问题。但是，理论上和实务中对代购者代购毒品“未从中牟利”的实质含义与定性处理，均出现了一些争议，有必要作出再解释。主要有以下两个问题需要厘清。

代购者代购毒品“未从中牟利”的实质含义

《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第一、第三自然段并没有直接对代购者代购毒品“未从中牟利”的含义作出明确规定，因此，代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义，需要以代购者代购毒品“从中牟利”的反对解释为基础，进一步对代购者代购毒品“未从中牟利”的具体含义进行实质判断。例如，根据《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第二自然段的规定，代购者加价或者变相加价属于“从中牟利”，变相加价包括“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取‘介绍费’‘劳务费’等方式从中牟利的”，而“代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的”则属于“未从中牟利”。

但是，在代购者代购毒品“未从中牟利”的实质判断中，如何认定“收取、私自截留少量毒品供自己吸食”，还存在以下两个疑问：一是“收取、私自截留”的方式是否有限定，二是“少量毒品”的上限标准如何限定。总体上看，这两个疑问恰恰是需要最高人民法院予以明确而未明确的内容。对此，笔者认为应当考虑作出如下限定：

首先，“收取、私自截留”的方式，原则上限于代购者“代购过程中蹭吸”少量毒品的方式，而一般不能将代购结束后“收取、私自截留”少量毒品并留作“余粮”的情形认定为“未从中牟利”。否则，这条规定就与“代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品……属于变相加价”的规定相矛盾，不符合体系解释的要求。有学者认为，代购者“代购过程中蹭高消费”，也“应当认定牟利实质”，属于“代购者收取、私自截留部分购毒款”，但是这种观点值得商榷。代购者“代购过程中蹭吸”“代购过程中蹭高消费”均属于托购者所付出的成本开支，同属于“跑腿型代购”，依法均应认定为代购者“未从中牟利”。

其次，“少量毒品”的上限标准，应限定为“代购过程中蹭吸”所可能需要的毒品数量。有的代购过程持续一天，“代购过程中蹭吸”毒品数量很少；有的代购过程需要持续数日，则“代购过程中蹭吸”毒品数量略有增加。对此，应根据代购过程持续时间长短、代购者吸毒量大小等具体情况进行综合判断，以此来确定“少量毒品”的上限标准。

此外，个别情况下，代购者在代购结束后只顺带拿走了1至2包零包毒品留作“余粮”的情形，仍然属于没有明显超出“代购过程中蹭吸”的范围，也可以认定为实质上“未从中牟利”。

代购者代购毒品“未从中牟利”的定性处理

《昆明会议纪要》第二条第（二）项中的第三自然段对代购者代购毒品“未从中牟利”的定性处理，规定了代购者“因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚”。其中，有以下两个疑问值得分析研究：

其一，代购者代购毒品过程中“因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚”，是否还需要有“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”特别限定条件？对此，笔者认为，在对代购者代购毒品“未从中牟利”的行为定性为运输毒品罪定罪时，应当比照《昆明会议纪要》第二条第（一）项中的第五自然段的规定，即“吸毒者因运输毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到上述最低数量标准的，一般以运输毒品罪定罪处罚”，依法将“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”作为代购者代购毒品“未从中牟利”的行为定性为运输毒品罪的特别限定条件。相应地，代购者代购毒品“未从中牟利”的行为，在运输过程中被查获，没有证据证明代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，在不具备“毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的”特别限定条件时，对代购者不以犯罪论处，以确保代购者与吸毒者（托购者）在实施相同行为时作出相同处理。

其二，在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，托购者是否与代购者一起构成运输毒品罪的共同犯罪？对此，笔者认为答案应当是肯定的，应当认定托购者与代购者一起构成运输毒品罪的共同犯罪。主要理由在于：托购者在主观上明知代购者必然实施购买、运输、持有毒品等行为，托购者与代购者之间存在稳定明确的犯意联系，代购者在二人共同故意范围内所实施的行为不法应共同归属于二人。因此，在代购者代购毒品“未从中牟利”的行为构成非法运输毒品罪的条件下，依法应当认定托购者与代购者构成运输毒品罪共同犯罪。