法治号
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《办法》”）已经2024年1月31日第8次国家发展改革委委务会议审议通过和财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行审签，自2024年5月1日起施行。原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委2015年第25号令）同时废止。
修订后的《办法》直面多年来特许经营领域的焦点问题，充分汲取过去几年间的立法、政策和实践成果，进一步明确基础设施和公用事业特许经营的内涵与外延，在规范特许经营项目管理的同时加强对投资企业的保护，通过责任承担及投诉制度的补充，强化了制度的执行效力。
此文对《办法》亮点进行系统解读，主要包括基础设施和公用事业特许经营的内涵与外延、对投资企业保护的制度修订要点，以及规范特许经营项目管理及强化相关规范执行效力的修订亮点，具体如下。
一、《办法》进一步明确基础设施和公用事业特许经营的内涵与外延
根据《办法》第三条规定，基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
在适用领域方面，限定为“交通运输、市政工程、生态保护、环境治理、水利、能源、体育、旅游等”，在原办法基础上补充了体育及旅游领域的适用；在适用项目方面，聚焦于使用者付费项目，明确收费渠道和方式，具体包括特许经营者直接向用户收费，以及由政府或其依法授权机构代为向用户收费；在特许经营方式方面，于《办法》第七条明确列举，完善原列举表述方式，禁止提前移交变相逃避运营义务。
1.与政府和社会资本合作（PPP）关系
根据《办法》第四条规定，基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的PPP模式，基础设施和公用事业特许经营项目区别于PPP模式其他项目主要体现在以下三个方面：
①基础设施和公用事业特许经营项目具有一定特性，经营者享有排他性权利，项目产出有公益属性；
②许可及收费上，不新设行政许可、不得擅自增设行政许可并借此向特许经营者收费；
③范围上，基础设施和公用事业特许经营范围，不包括商业特许经营以及不涉及产权移交环节的公建民营、公办民营等。
2.与商业特许经营的关系
根据《商业特许经营条例》规定，“商业特许经营”是指拥注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。二者的区别主要体现在以下几方面：
二、鼓励民营企业参与，加强对投资企业的保护
1.明确鼓励民营企业参与
本次修订中，于《办法》第一条立法目的中补充“激发民间投资活力”，于《办法》第十八条中增加明确，鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目，根据、参照国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，确定民营企业参与的具体方式。
2.新增政府和社会资本共担风险原则
本次修订中，于《办法》第五条特许经营原则中补充“根据风险性质以及特许经营各方风险管控能力，明确风险分担机制并切实执行，保障项目持续稳定实施”，明确项目经营风险应由政府和社会资本分担，避免风险由社会企业独担，从原则层面加强了对投资企业的保护。
3.延长最长特许经营期
原规定特许经营期限最长不超过30年，为保障特许经营者合法权益，《办法》中第八条明确特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。
4.禁止无依据向特许经营者收费
本次修订中，多次强调基础设施和公共事业特许经营项目的公益属性，禁止无故收费。一方面，《办法》第四条明确政府不得无故向特许经营者收费，政府鼓励并支持特许经营者提升效率、降低成本，增进社会公众福祉，禁止无法律法规依据擅自增设行政许可事项以及以此为由向特许经营者收费，增加公共产品或者公共服务成本。另一方面，选定的特许经营者变更的应重新履行特许经营者选择程序，杜绝“天价特许经营权转让费”。《办法》第二十一条明确，选定的特许经营者及其投融资、建设运营责任不得调整，确需调整的，应当重新履行特许经营者选择程序，在避免无故收费、天价转让的同时，也维持了相关项目的稳定性。
5.完善投资及收益制度，为项目开展提供经济制度支撑
政府主动公开收支明细，以补贴运营方式给予投资支持。虽《办法》中仍明确由政府向用户收取后再向特许经营者支付费用，本次修订中明确“政府应主动公开收支明细，保证专款专用，按照特许经营协议约定定期支付”，完善支付管理制度，一定程度上加大了信息公开程度，确保收支公开透明，有利于维护投资企业的利益。同时，一定条件下政府可按规定补贴运营，肯定了用专项债券用作项目资本金的方式。
多元化投资融资渠道，支持利用相关收益作为还款来源。依据《办法》第二十七条及第二十八条，修订后《办法》补充特许经营项目可以依法合规利用逾期收益质押贷款，鼓励保险资金通过债权、股权、资产证券化产品等多种方式为特许经营项目提供多元化资金支持，积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)，进一步扩大了特许经营区项目的融资方式。此外，《办法》亦支持利用相关收益作为还款来源，一定程度上减轻了投资企业的还款压力，有利于鼓励民营企业的参与，确保项目的有序开展。
鼓励提升效率，创新方式产生额外效益归属特许经营企业。《办法》第三十四条明确特许经营者在保障项目质量和产品服务质量的前提下，通过降低成本、提升效率、积极创新等方式产生的效益，除协议另有约定外，归特许经营者所有。该条的补充，一定程度上激发了特许经营者的积极性，既能激发特许经营项目的创新，又增加了特许经营者的收益来源，有利于特许经营项目建设的良性发展。
6.完善投诉处理制度
《办法》于第六十三条中补充了特许经营项目相关的投诉处理制度，为社会公众、特许经营者利益的维护提供了法定的新途径，进一步保障了社会公众及特许经营者的利益。明确可依法向有监督管理职能的有关行业主管部门投诉，无法确定行业主管部门的，可以向特许经营项目所在地人民政府指定的特许经营综合协调部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。收到投诉的部门应当依法处理投诉，维护投诉人合法权益。
除上述变更外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的发布与适用，还进一步规范了基础设施和公用事业特许经营项目的经营与管理，通过争议处理机制及责任承担制度的完善，进一步强化了相关规范的执行效力。
三、进一步规范特许经营项目管理
1.特许经营项目需完善可行性论证程序，并就可行性进行重点审核
特许经营方案中应当包括项目可行性论证和特许经营可行性论证是本次修订的一项重大内容，并于《办法》中明确了特许经营可行性论证的内容，项目是否适合采取特许经营模式是审核特许经营方案的重点审核事项。
根据《办法》第十四条，项目的可行性论证，应当从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防范控制等方面，特别是对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，对项目是否适合采用特许经营模式进行论证。此外，还应进行相关评估，确保特许经营模式可以落地实施。
2.明确特许经营模式管理责任分工
原规定为国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。《办法》在此基础上细化各单位职责，明确由发展改革部门牵头推进，地方政府负主体责任，有关行业部门负责项目实施和监管，财政部门加强预算管理。
3.加强对项目事中及事后监管
明确实施机构信息公开具体平台。依据《办法》第四十五条规定，实施机构应将相关信息，依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会项目公开信息。信息公开平台的确定，进一步加强了对项目事中的实时监管。
特许经营者的及时书面告知、重新报批、备案义务。《办法》中新增相关条款，如第二十六规定，完成审批、核准或备案手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，或者重新备案，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证与特许经营方案审核工作。第四十条中补充规定，特许经营项目涉及运营主体实质性变更、股权移交等重大事项的，应当及时书面告知相关行业主管部门。
特别情况下需重新履行特许经营者的选择程序，因特许经营者原因的，其应承担相应责任。根据《办法》第二十一条，选定的特许经营者及其投融资、建设运营责任不得调整。确需调整的，应当重新履行特许经营者选择程序。因特许经营者原因导致特许经营协议提前终止的，特许经营者应当按照特许经营协议约定履行有关资产移交、债务清偿、违约赔偿责任，并在清算移交期间配合政府维持有关公共服务和公共产品的持续性和稳定性。
四、完善责任追究及争议解决制度，强化制度执行效力
补充特许经营项目中仲裁及民事诉讼的适用规定，完善争议解决制度。《办法》第五十四条明确，除原规定的申请行政复议或提起行政诉讼外，特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
明确公职人员在特许经营管理服务中的违法行为及责任承担。《办法》第五十七条、第五十八条明确在公职人员在存在规定行为的，依据公职人员政务处分有关法律规定，情节较重的，予以警告、记过或者记大过；情节严重的，予以降级或者撤职；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依托社会信用体系建设，完善政府诚信履约机制。本次修订中，于《办法》第六十二条中补充“将政府机构特许经营协议履行情况纳入政务诚信考核评价体系，有关违约失信行为依据国务院社会信用体系建设前头部门指定的办法予以认定和惩戒”，加强了对政府诚信履约的约束，维护政府与社会投资者之间地位的平衡，进一步维护社会投资者的利益，保障特许经营项目高效、公平、公开，从而有序推进项目进展。
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的发布与适用，规范了基础设施和公用事业特许经营项目的经营与管理，增加利好规定，鼓励民营企业参与基础设施和公用事业特许经营项目，完善了政府和社会资本合作新机制，为基础设施和公用事业特许经营项目提供了更加完善、明确的指引，具有较大进步意义。
（作者：永嘉信律师事务所高级合伙人杨元元，永嘉信律师事务所实习律师张艺慧）
编辑：武卓立