评价方法为罪刑法定原则下的“创造性解释”

中南民族大学法学院王晓晓在《法学评论》2023年第6期上发表题为《利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”的教义学分析》的文章中指出：

随着电商平台及商家营销资金投入的迅速增长，利用商家营销活动交易规则的漏洞，大量获取商家营销资金的“薅羊毛”行为开始出现。“薅羊毛”这一网络用语最初是指收集网络商家优惠信息占便宜，如今语义逐渐扩张为在网络空间以违背常理、道德或违法的方式获得某物或某种经济利益。最初进入刑法视野被评价的网络“薅羊毛”主要是电商平台刷单套现，即通过虚假交易或对商品虚假评价套取平台补贴或返利的行为。

随着数字中国建设的深入推进，以互联网为基础的信息公共事业逐渐深度嵌入我国社会的基本结构，传统企业的生产经营也日渐网络化，数字经济新业态不断涌现。在这一时代背景下，越来越多利用信息网络提供服务的商户或企业成为“薅羊毛”的对象，“薅羊毛”的行为类型愈加多元，主要包括利用计算机信息系统交易规则漏洞与利用计算机信息系统技术漏洞“薅羊毛”两种类型。

利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”并不属于我国刑法直接规定的构成要件行为类型，但具备显著的法益侵害性。对于利用计算机信息系统漏洞“薅羊毛”的行为，拟采用的评价方法为罪刑法定原则下的“创造性解释”，即首先立足我国刑法既有罪名对此类行为进行评价，对于穷尽解释方法也难以适用既有罪名的行为，则进一步探讨刑事立法的完善进路。第一种行为类型，是利用平台、商家使用计算机信息系统开展业务时设置的交易规则中存在的漏洞“薅羊毛”，行为人利用此漏洞“薅羊毛”的行为不构成犯罪，仅属于不当得利。第二种行为类型，是利用商家开展业务所使用的计算机信息系统存在的技术漏洞“薅羊毛”。所谓“羊毛”，既可以是实际利益，也可以是可得利益。行为人利用计算机信息系统技术漏洞获取实际利益的，应构成盗窃罪。行为人利用计算机信息系统技术漏洞获取可得利益的，难以适用现行刑法中有关罪名对其进行规制，也无法通过对有关罪名扩容实现对此类行为的犯罪化，应考虑增设网络不正当竞争罪。