不仅要公开透明还应符合民主控制的要求

北京大学法学院沈岿在《比较法研究》2024年第1期上发表题为《软法助推：意义、局限与规范》的文章中指出：

助推是指利用人们的认知和心理规律等，通过设计选择架构而又不构成显著阻碍或激励的方式，来影响人们的行为。助推的实际可行性基础是行为经济学，而在政治哲学意义上的正当性基础是“自由—家长”主义理论。助推的伦理可接受性和实践效用容有质疑，但还不足以因此否弃其积极意义和事实上的广泛使用。而这些基本立场是进一步讨论软法助推所必需的。

由于助推是悄悄地改变人们的行为选择，非但不诉诸强制，甚至不诉诸说服、信息披露以及明显的行为激励，所以它很自然地会令人联想到软法，联想到软法就有“助推”的功能或功效。然而，两者虽然有相似之处，却存在较大差异。唯有辨清其异同，方可了解软法助推的三种形态，并进一步探究软法助推的作用和局限。

软法与助推的结合有三种情形：第一，可以通过助推方式来促进软法的实施；第二，软法本身可以无意之间改变人们的选择环境或背景，从而发挥助推的作用；第三，软法将助推策略规则化，即软法的特殊属性使得其可以通过某种方式将助推策略写在文本之中。由此，软法与助推的结合实际上可以产生三种不同的意义：一是通过助推实施软法，助推是手段，软法及其目标的实现是目的；二是软法可以改变选择环境或背景，突出最佳实践或惯例的显著性，利用行为者的可得性启发心理、从众心理等，助推行为者的偏好，有时反过来又促进软法的实施；三是软法将助推策略规则化，引导助推者作出助推行动，被助推者可以完成软法制定者所期望的选择。

无论何种意义的软法助推，并不总是可以收到预期的效果，而且，也会面临道德正当性的质疑。软法与助推各自的局限都会在软法助推里显现出来。完全杜绝局限或质疑是不可能的，但是，如何通过规范，以使软法助推的积极效用得以更好发挥，是需要认真对待的问题。虽然这个问题应该结合不同软法助推的形式在特定情境中的特定应用逐案考虑，方能更具针对性，但是，大致上，软法助推在公共监管中的运用应当受到以下规范的约束：首先，软法助推应当有充分的理由说明。助推理论的兴起与行为经济学、认知心理学等有着密切的关联，助推的有效与否，相当程度上取决于助推策略的确定是否有坚实的经验研究作为其依据；其次，软法助推应当服务于公共善。软法与助推的任何结合的目的都必须是为了实现公共善，这是软法有效性的条件所决定的，也是助推的价值所决定的；再次，软法助推应当公开、透明。软法不同于潜规则，尽管少量地存在不成文形式，但绝大多数都是公开、透明的；最后，软法助推应当受到民主控制。软法助推仅做到公开透明是不够的，还应符合民主控制的要求，即人民可以通过各种方式对软法助推进行必要的控制，使其既能实现预设的效用，又不至于异化为事实上剥夺或限制人们选择自由的操纵。