寻找中国古代法文明模式的特点

□ 马小红 （中国人民大学法学院教授）

说到中国古代法文明模式的“特点”，应该注意两点：第一，目前中国的法律体系是近代以来西法东渐的产物。从1902年清末修律开始，西法成为中国“变法”的仿效目标，这是近代中国无奈的被动选择。西来之法不仅改变了中国承袭了数千年的法的制度与体系，而且也冲击着人们的法律价值观。第二，一脉相承的中国数千年的法在近代解体后，其深远而巨大的影响却不以人们的意志为转移。就习俗及观念而言，古代法的影响还远远没有消失。在现实的生活中，我们总能自觉或不自觉地感受到传统法的影响和约束。在变法中，仿效的西法模式在传统影响下不自觉地变形。古代法文明在西来法文明的冲击下，虽支离破碎但仍然顽强地存在并影响着现实。中法与西法两者在变异中融合并摸索相互兼容的途径。然而，这个“兼容并蓄”也并非一成不变。

19世纪以来，每当立法之时，人们必会问西法的规定为何。清末修律时，修订法律馆派出了大量的法科留学生，翻译了大量的西方法律及法学名著，并请外国的法学专家来中国帮助立法。借鉴、吸纳甚至仿效西法，其实一直是近代中国法律变革的主旋律。每预立一法，国人便会放眼看一看美国如何、欧洲如何、日本如何等。但在20世纪的后半叶，中国学界在关注国外的同时，也开始关心起中国古代法如何。如今法学界更是有很多学者将眼光投向中国古代法文明蕴含的现代法因素。中国古代法文明中是否有权利观念、权力制约的思想、类似宪法的母法、类似民法的理念等，这些问题的提出，一方面说明中国古代法确实离我们渐行渐远，以致非经“专门”的研习而无法确知；另一方面也说明在中国现实社会的法律发展中，兼容并蓄不仅是中西的融合，而且包括了对古代法的借鉴。法的古今连接已经改变了以往被动地被影响的局面而成为自觉复兴。

说到中国古代法文明究竟“有没有”的问题，其实涉及法文明的“特点”。有学者认为，无论是在古代还是在今天，也无论是在西方还是在东方，但凡是人类社会，所遇到的一些问题大致是相同的。其实，从贴近民生的法律看，便可以证明这一点。比如，中国古代社会有纠纷的存在，西方社会、现代社会同样也有纠纷的存在；中国古代社会的法律中有罪与刑的规定，西方与现代的法律中同样有这样的规定。古今中外面对相同问题的“不同”在于对同样问题阐述的角度、表达的方式和解决的方法不同，这就是特点。实际情况也的确如此。我们可以从“二十五史”的《礼乐志》中看到礼就是中国古人心目中的“根本大法”，从《选举志》中看到科举制就是中国古人对“权利”“平等”的追求，从《五行志》中寻找到中国古典式的以体恤弱者为特征的“自然法”思想……当我们从浩瀚的资料中勾勒出中国古代法文明模式，澄清了一些误解后，再用现代社会的法思维方式或理念去阐释中国古代法文明时，过去的法便具有了现实的价值。

中国古代法在近代的变革中不仅证明了其优秀因素是可以与时俱进的，而且在实践中也证实了其强大的生命力与活力，凡是自觉地利用了传统作为支撑的法律制度，比如人民调解制度、综合治理等，在实践中就会执行得较为顺利，基本能获得立法的预期效果；反之，与传统抵触较大、从西土引进却又缺乏本土法资源支持的一些法律制度，在实践中往往会产生“南橘北枳”的结果，如梁启超所总结的那样：

自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。

梁启超所处的时代，即20世纪的初期，在中西法融合中发生“南橘北枳”的现象，可以说是历史的必然。因为当时的中国处在民族生死存亡的关头，人们无暇对来自西方的自由、平等、竞争、权利等新观念以传统为平台主动地发掘与融合，也无法对西来的这些概念或观念细致地正本清源，所以难免产生误解。在当时的情况下，对中西法契合点的考察也不免片面，因为效法西方法则必解体中国法在当时人们的认知中是必然而合理的。但是，对于中国这样一个具有古老文明、悠久历史的国家来说，历史传统永远是融合与创新的基础，合理地维护、利用、改造、更新传统，才会产生出适合自身发展的道路。就如同古代中国对来自天竺之国的佛法的兼容形成了具有中国特色的佛教一样，外来的法治也只有在以传统为基础的兼容并蓄中，才能获得真正的活力。