具有双重属性兼具规范性和事实性

中国社会科学院大学法学院柳建龙在《法学家》2023年第6期上发表题为《论基本权利放弃》的文章中指出：

基本权利放弃，指基本权利主体以个人相对于国家的地位，表示在特定情形下和一定时间内“不行使”其因享有基本权利而来的某种权能或者“同意”国家干预其基本权利。在概念及释义形式上，放弃系指旨在消灭一项权利的意思表示，故可以将基本权利放弃界定为，基本权利主体消灭（主观）基本权利的意思表示；在实质层面，所放弃的系相对于国家的基本权利地位，故它仍是自由基本权利行使的一种方式。为准确把握和理解概念，有必要将其同单纯的不行使基本权利、消极行使和特定情形下的基本权利行使区别开来。

从既有学说看，在基本权利保护范围、基本权利干预、基本权利干预阻却违宪事由构成的自由权三阶层审查框架下，基本权利放弃可能产生不同法律效果，可将之归纳为如下三种学说：基本权利保护范围排除说、基本权利干预构成要件排除说以及基本权利干预的阻却违宪事由说。基本权利放弃具有双重属性，兼具规范性和事实性，在各阶层均具有法律意义。在抽象层面，它可以作为保护范围的排除事由或者法律保留原则和法律优先原则的排除因素；在具体层面，它可以作为介入要素而否定干预的构成要件该当性或者权利保护必要性，也可以作为法益衡量要素。不过，随着基本权利释义学的变迁，基本权利侵害解决方案的重心日益后移，在三阶层审查框架中，它越来越多被视为排除法律优先性或者法益衡量的要素，主要作用于阻却违宪事由阶层，与之相应，其在保护范围和干预阶层的意义降低。

此外，鉴于基本权利放弃的超法规性质，为了更好地保障公民基本权利、防止公权力机关恣意利用它干预基本权利，也发展出了基本权利放弃的构成要件和边界的释义学理论。它要求，作为自由权行使的一种方式，应满足基本权利须可以放弃、基本权利放弃主体具有相应认知能力、须有放弃基本权利的意思表示等要件，方能产生法律效力。且需要对基本权利放弃加以限制，不得违反宪法和法律明文规定、不得违反客观价值秩序、不得损害人性尊严、不得损害基本权利本质内容、不得损害第三人基本权利。不过，这些限制本身在一定程度上也可能导致限缩个人自治空间的风险。为此，就基本权利是否可以放弃以及放弃的适当性而言，比较妥当的做法，仍应逐案予以权衡。