原情定罪

□ 张守东

从唐律开始，儒家的立法即“一准乎礼”，以礼为准。根据礼之仪、义（理）、制之间，理即礼、事理即义理的“礼论”。因此，“一准乎礼”实际上意味着以情理为准，既然如此，“论法不可忽视情、礼（理）。但因礼为理的规范化，情、理（礼）、法乃成为量刑定罪的三要素，最终目标在求其‘平’”。让我们从一个“刑事”案件进一步了解古代官员的司法实践。

此案见于《名公书判清明集·户婚门·墓木》蔡久轩（1193年-1259年）所判“争墓木致死”。本案系因胡家砍伐余家墓地林木而引起斗殴，致胡家佃户危辛一死亡。人命案件通常需要抵命，但在蔡氏看来，此案不可与其他人命案一概而论。他开宗明义提出裁决命案的基本原则：“决断大辟公事，要见行凶人起争之因，所谓原情定罪者是也。”蔡氏认为，本案之情关键在于“行凶人起争之因”。本案“行凶人”是余细三十与其子余再六、侄余再三，其祖墓与买官人胡小七田地连接。所谓“买官人”，就是通过向官府输送钱财等方式获得荣誉性官位的人。蔡氏在叙述这一因财产纠纷而导致的命案时尽力还原案情真相，以此说明“起争之因”。他先从胡小七明知余家祖墓林木茂盛，不免遮蔽附近田地，胡某却还是购买与余家祖墓毗邻之地说起：“余家墓山，累世之业也。胡家之田，近年得之也。墓林茂盛，宁免岚蔽田地，在在如此。倘使此田为木岚蔽，胡小七当日勿买可也。”然后言及租佃其土地的洪某声称因林木遮蔽田地而退佃，其实只是为了让田主胡小七减租：“及至交业之后，佃人洪再十二欲行退佃，不过与干甲通同，欲邀田主退减苗租而已。”

胡小七的仆人向他报告洪某声称退佃的事情，他便指派仆从率佃户一百多人以“自耕”的名义带刀斧任意砍伐余家墓地的林木，整座坟山几乎砍光：“胡小七之悍仆胡再五、周先乃具状申闻胡小七者，小七遽就状批判，差诸悍仆率群佃百余人，名曰自耕，其实将带刀斧，喧噉直将田畔余家墓木恣行斫伐，几于赭山。”

蔡久轩认为，余家人保护墓林，属“人情之常”，只是不该带“管刀杖棒”：“其余细三十并子若侄闻之，急往占护坟木，此亦人情之常，但不当将带管刀杖棒而前。”但如果不带这些工具，赤手空拳又如何阻止一百多个手持刀斧的砍伐者，蔡氏没说。好在余家三人到场时砍伐者已散去，“一时余再六登山赶捕不获，已行回归，适又遇见危辛一持斧上山，遂成对头。危辛一先以斧头抵敌，余再六次以管刀敌擉，余再三又以长棒击打，遂致危辛一为刀伤要害身死”。危某也是胡某佃户，他也是参与砍伐余家墓林的人，不知何故，在众人散去后又独自持斧回山，斗殴过程中被余家三人打死。

说完案情，蔡久轩转向“起争之因”，以此回应其判词开篇即已明示的“原情定罪”原则：“推原起争之因，皆胡小七者以判状付之悍仆，依凭威势，平白斫伐他人墓木。余再六所以不忿者，爱护墓木也。爱护墓木者，所以爱护其祖宗也。”蔡氏把胡某仗势欺人、砍伐他人墓林而余家护林合乎情理当作关键，并以设问的方式作结：“人谁无坟墓，此其起因，原情实有可悯。”对于蔡久轩而言，子孙为保护祖墓而杀死砍伐墓林之人，其情“可悯”，值得同情。“人谁无坟墓”，这一必然引起时人共鸣的设问，等于强调人人都会与毁损其祖坟的人发生冲突。“正当防卫”属于另一种法律概念体系，但在“人谁无坟墓”的同情理解中，自然有一种没有正当防卫概念的正当防卫意识在里面：护坟乃在情理之中，而护坟作为“人情之常”，即防卫墓林的“正当”所在。

说完余家保护墓林的情由，蔡氏转谈胡家的霸道：“买官胡小七事发一年有半，更不出官，州院虽已勾追，竟以本人见在绍兴辛提干处为言，通神之钱，且有免追之判，可见豪强。”南宋各州有州院，负责审理案件。州院虽已追捕胡某，但事过一年半仍然逍遥法外，竟然还得到“免追”的判决。蔡氏认为此人属于典型的土豪劣绅。这些情况显然对蔡氏适用法律有影响：“照得余再六所犯在减降赦前，其弟余再三已毙于狱，其父余细三十已作余超名，前经刑部特与贷命，决脊杖二十，刺配二千里军州牢城。”也就是说，余家已有余再三在监押过程中死亡，已改名余超名的余细三十也已在脸上刺字后发配到距家两千里外的牢城，即宋代囚禁流配罪犯的场所，而余再六的犯罪是在赦前，所以他可以因赦而被释放。

从判词可知，为保护祖坟林木而在斗殴中杀死一个砍伐者的余家已经为此付出惨重代价，父亲已经刺配，侄子也已死于监禁；仗势欺人的胡家却毫发未损，是典型的黑恶势力。蔡久轩扫黑除恶，在根据赦令放掉受害人余再六的同时，对胡家“为恶之人”依法惩治：“胡再五、周先凭恃威势，号召诸佃，决脊杖十三，编管一千里。方辛四、梁兴二皆佐助胡小七为恶之人，勘杖一百，编管邻州。”办案过程中，舞弊的州、县公职人员也受到处罚：“县吏周元、州吏徐必选、周思民免追，杖一百，罢逐，并牒州照断。”即要求州官对三个责任人杖一百后罢职。

最后，蔡氏要求州官派专人抓捕此次事端真正的祸首——“黑社会头目”胡小七：“其买官胡小七，何物小子，乃以威力激成凶祸，牒州专人追解赴（提点刑狱）司，两限不到，定追都吏。”就是说，如果抓不到胡小七，唯负责追捕的职员是问。

当然，蔡氏不会忘记余家的经济损失。他要求将被砍伐的林木及其土地证明文件还给余家：“其已斫伐木赃及砧基簿责还余家有分之人取领入案。”

（文章节选自张守东《传统中国法叙事》，东方出版社出版）