试论刑期折抵“同一行为”和“关联性”标准及其适用

李广有

【内容摘要】审前羁押在我国刑事诉讼过程中被大量运用，经常涉及刑期折抵问题，由于在理论上对刑期折抵关注不够,司法实践中做法不一，由此产生了不同的适用结果，如何统一、准确适用值得进一步研究探讨。

【关键词】刑期折抵 同一行为 关联性 标准及适用

我国刑法第四十七条规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。这一规定从法律层面明确了刑期折抵制度。所谓刑期折抵制度,就是把被告人在审前羁押的期间换算成判决后执行刑期的一种制度。司法实践中，审前羁押在我国刑事诉讼过程中被大量运用，他直接影响对被告人自由的剥夺。一直以来，由于在理论上对刑期折抵制度关注不够,司法实践中做法不一，由此产生了不同的法律后果，值得我们进一步研究探讨。

一、刑期折抵制度的理论争鸣

关于刑期折抵，理论上存在三种不同的观点: 第一种观点认为,刑法明确规定“判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”,至于被告人先前被羁押行为与最终定罪行为是否系同一行为,并无限制,只要是在判决执行以前被先行羁押过，即可折抵刑期。第二种观点认为, 所谓先行羁押，是指判决开始执行以前，针对同一犯罪行为而实行的关押。那么，刑期折抵所针对的系同一犯罪行为,只有当被告人先前被羁押行为与最终定罪行为系同一犯罪行为时,才可以对被告人的先行羁押时间予以折抵，否则，如果不是同一犯罪行为,被告人先前被羁押行为不应折抵刑期。第三种观点认为,被告人先行羁押时间能否最终折抵刑期,不能一概而论。只有先前被羁押行为与最终定罪行为系同一犯罪行为,或者虽然不是同一犯罪行为,但二者之间存在密切关联时才可予以折抵。

综上，刑期折抵主要涉及“同一行为”和“关联性”问题，同时，刑期折抵以“同一行为”和“关联性”为标准也得到专家、学者及司法机关的普遍认同，并在司法实践中加以运用。

二、刑期折抵制度的实践探索

在司法实践中，如果以“同一行为”和“关联性”为标准，当被采取强制措施的行为系单一行为,最终被人民法院判决有罪时，人民法院在进行刑期折抵时按照“同一行为"标准计算刑期一般争议不大。但如果公安机关对犯罪嫌疑人采取强制揩施后,在侦查过程中又发现了不同种类行为,进而对两项罪行并案或先后处理，后检察机关仅对其中一项罪行进行指控,或者人民法院仅对其中一项罪行认定为犯罪,此时针对另一项未指控或未认定犯罪的行为所采取的先行羁押能否折抵刑期，截止到目前，相关批复或电话答复并未涉及到。如果按照绝对的“同一行为”标准衡量，就不能折抵刑期。然而,按照国家赔偿法第十七条的规定,错拘错捕属于国家赔偿的范围,在另一项未指控或未认定犯罪的情况下,那么针对该行为所采取的拘留逮捕措施就失去了合法性依据，这样就存在国家需要承担赔偿义务,而被告人需要付出自由代价的问题。为此,当面对数个不同种类行为时,不应受制于评价单一行为的“同一行为”标准,而应当将尽可能多的先行羁押纳入刑期折抵中来。对此,我们可以采取“关联性"标准，即只要被采取先行羁押的数个行为之间存在某种事实或程序上的关联，就可以将先行羁押时间进行刑期折抵，从而达成一种国家与被告人双赢的结果。其中，事实上的关联是指先前被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与最终被处罚的犯罪行为之间罪名相同,或者属于同一选择性罪名,或者在法律、事实上有密切关联。这种密切关联体现在不同犯罪的构成要件存在交叉或者是犯罪行为之间存在因果关系、手段目的关系、条件关系等牵连关系上，如洗钱犯罪与上游犯罪,抢劫罪、盗窃罪与之后处理赃物的掩饰、隐瞒犯罪所得罪等等。程序上的关联是指前罪羁押与后罪的侦查、起诉审判活动是连续进行的,且前罪羁押为后罪的刑事诉讼活动提供了一定保障,则不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致 ,都应视为羁押与该犯罪嫌疑人的犯罪行为存在关联,可以将羁押的时间折抵刑期。

三、刑期折抵制度的司法建议

综上所述,根据“同一行为”和“关联性”标准,对于司法实践中出现的如下四种情形,无论是否同类犯罪或数罪，均可以纳入刑期折抵的范围，并建议出台相关司法解释，进一步规范刑期折抵制度。

(一)、行为人因为甲行为被采取羁押措施,在上述羁押措施执行完毕后，又因甲行为构成犯罪而进入刑事诉讼,最终被判处管制、拘役、有期徒刑的,之前的羁押日期应当折抵刑期。

(二)、行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施, 在对甲行为侦查期间,又发现乙行为涉嫌犯罪,但针对乙行为并未采取刑事羁押措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，因甲行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。

(三)、行为人因为甲行为被侦查期间,发现了乙行为涉嫌犯罪,如果针对乙行为采取刑事羁押措施,但最终因甲行为被判处管制、拘役有期徒刑的，因乙行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。

(四)、行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施,后变更为取保候审或监视居住,其间发现了乙行为涉嫌犯罪并针对乙行为采取刑事拘留、逮捕措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的,针对甲、乙两个行为所采取的刑事拘留、逮捕措施的时间均应当折抵刑期。

（作者系吉林省延边朝鲜族自治州敦化市人民法院常务副院长）