体系思考建构紧急权理论

□ 陈璇

单独的个人之所以会放弃部分自由结成社群，进而组建国家，一个重要的原因就在于，人们希冀借助公共的力量摆脱自己在突发风险面前脆弱无力的命运；国家公力救济、救助机制的建立和完善，也的确大幅度减少了紧急状况给公民安全带来的不测。但是，一方面，由现代国家中公权力对公民个人领域干涉的有限性以及公共资源在特定社会发展阶段中相对短缺的现实所决定，国家所能提供的公力救助网络难以全方位无死角地覆盖公民生活的每时每刻、方方面面；另一方面，在经济技术高速发展、社会深度转型和多元利益碰撞加剧的背景下，技术事故、暴力冲突等紧急事件的发生频率前所未有地升高，其影响范围也前所未有地扩大。因此，法律必须允许公民享有在公权力未及介入之际及时、有效地应对和处置危险的权限。紧急权，就是公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下，以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。紧急权的行使必然意味着对个人自由的限缩和对公民权利的侵犯；故在一个以建成现代法治国家为目标的国度里，面对复杂多样的各类紧急状态，如何合理、精确地划定紧急权的边界，便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。

但是，对于我国学者而言，紧急权的概念以及紧急权的体系却是相对陌生的范畴。纵观我国的法学研究文献，在相当长的一段时间里，只有行政法领域有为数不多的以“紧急权”为主题的专论性文章。不过，这里的“紧急权”主要是指国家紧急权或曰行政紧急权，即当国家处于紧急状态时，由有权国家机关及其代表人依照宪法、法律的规定，为维护公共秩序而行使的一种公权力。尽管法学界关于正当防卫、紧急避险等具体紧急权的研究文献可谓汗牛充栋，但在总体上明显呈现出碎片化、分散化的景象。从研究范式上来看，相关著述大多习惯于孤立地就单个紧急权及其要件展开探讨，缺乏对紧急权进行整体把握和体系化关照的视角。直到近年来，刑法学界才渐次出现了有意识地将正当防卫、紧急避险的具体问题置于紧急权体系的分析框架中进行分析的尝试。

无论是在中国还是在德国、日本，正当化事由都是刑法总论研究中体系化程度较低的一个领域，正当化事由的体系化似乎是令学者们望而却步的一个话题。罗克辛（Roxin）曾对此发表过一番语调悲观的论断：“迄今为止，还没有人成功地在正当化事由中实现了富有成效的体系化。这种体系化的尝试也不可能最终获得成功。因为，那些能够在某一行为已经符合了构成要件的情况下用于排除该行为实质不法的要点是如此多种多样，发端于法秩序全体领域的正当化事由的数量是如此庞大，有待满足的各种需求又是如此变动不居，以至于统一且在内容上具有说服力的原则，始终只能适用于有限的范围之内。”然而，刑法学的核心任务之一就在于，“根据法规则的内在联系，体系性地发展和解释法律规则的内容……作为体系性的科学，刑法学为稳定和公正的司法奠定了基础；因为，只有对法律内在联系的洞察，才能使法律的适用摆脱偶然和恣意”。

一方面，对于法定正当化事由来说，体系性的思考方法有助于提升解释论证的深度与广度，从而为合理解决实务问题发掘更为有力的论据。这正如我们只有在登高俯瞰故宫全景，了解了某一宫殿楼阁坐落的方位及其与周围建筑的高低远近关系之后，才可能真正从根本上领悟到它的美学意蕴和政治内涵。否则，若仅就单个建筑作孤立式的考察，纵使观察得再细致入微，也难脱“不识庐山真面目，只缘身在此山中”之憾。

另一方面，体系思考“不仅能够为整体概览和实际操作提供便利，而且还能产出关于那些只有借助体系才能厘清的既有关系的新知识，从而成为法律获得进一步发展的基础”。相较于德国、日本等大陆法系国家而言，我国法定正当化事由的数量较为有限，而且某些法定正当化事由的法律规定也存在大面积留白（例如，刑事诉讼法第八十四条规定的公民扭送权）。在此情况下，为了满足司法实践的需求，刑法理论就必须展开超法规正当化事由以及不成文正当化要素的续造工作。唯有体系化的正当化事由理论才能为此提供可靠的思想资源的进路指导。

需要指出的是，尽管德国是紧急权概念的发源地，其刑法理论的相关研究也达到了相当的深度，但德国紧急权理论的现状仍有不尽如人意之处：其一，涵盖面过窄。到目前为止，多数德国学者在论及紧急权及其体系时，视角基本上局限在正当防卫和紧急避险之上，未能给予推定被害人承诺、扭送权、自助等其他同样基于紧急状态产生的权利以足够的关注。这大大降低了紧急权原理的代表性和普适度。其二，方法论精研不足。现有的以紧急权为关键词展开的专题研讨，大多侧重于对具体紧急权实体内容的解释，对于竞合、位阶等具有方法论意义的普遍原理的系统提炼和总结尚显不足。这明显制约了紧急权理论的前瞻指导作用。

《紧急权：体系建构与基本原理》分为“总论”和“分论”两编。总论编主要站在宏观的视角，结合法哲学、政治哲学的原理进行紧急权体系的构建，并在此基础上厘清各紧急权之间的关系；分论编则着重从微观入手，以紧急权体系为基本的分析框架，以大量的司法判例为素材，分别选取正当防卫、防御性紧急避险、攻击性紧急避险以及公民扭送权这四项权利中极具实践意义的问题展开深入和细致的探究。