商标权的法理逻辑与制度现实

文 | 宋建宝 

《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）已在制度层面对公共资源保护问题作出充分考量，公共资源保护与商标权保护之间的关系亦在规范层面得到基本厘定。然而，近期该问题再度成为公众讨论的焦点，表明在公共资源保护意识日益增强的背景下，商标权的法理逻辑及商标法的制度设计尚未在公众中形成普遍共识。

因此，确有必要围绕商标权的本质、商标注册条件、商标权保护范围及商标侵权判定等核心问题，厘清其法理基础与相应制度安排。唯有如此，商标法的实施效果方能获得社会公众的普遍理解与认同。本文拟结合现行商标法的相关规定，系统阐释商标权的法理逻辑与商标法的制度设计，以期为相关争议的辨析提供论证依据，亦为正确认识和处理公共资源保护与商标权保护之间的关系提供参考。

商标权的本质：商标权到底保护的是什么？

（一）关于商标权本质的学说

商标权本质是商标法的底层法理逻辑，是第一性问题，直接决定商标权取得、行使和保护等一系列制度设计。对于商标权本质，学界存在财产权说、竞争法益说、符号权说、商誉说等多种学说。

“财产权说”认为，商标权是一种财产权，商标作为无形财产应受法律保护。这一学说符合商标权作为知识产权的法律定位，但难以解释商标作为权利客体的特殊性。与著作权保护的作品、专利权保护的技术方案不同，多数商标并不是智力创造活动的产物，而是商业选择的结果。如果商标权保护的是商标本身，那么为何不具有创造性的商标可以获得财产权保护呢？“财产权说”难以回答这一问题。

“竞争法益说”主张商标权是一种竞争法益。这一学说揭示了商标权与市场竞争的密切关联，但将商标权界定为竞争法益，显然忽视商标权的排他性特征。竞争法益通常是消极的、防御性的，而商标权不仅包括禁止他人使用的消极权能，还包括使用、转让、许可等积极权能，这些积极权能显然超越竞争法益的范畴。

“符号权说”则从符号学视角，将商标权界定为对商标这种特定符号的支配权。如果商标权是对商标本身的支配权，那么权利人应当有权禁止他人使用其商标，但是商标法并未赋予权利人大范围的垄断权。“符号权说”与现行商标法制度的实际设计显然不符。

相较其他学说，“商誉说”为理解商标权本质提供了最具有说服力的解释框架，因此成为商标权本质的通说。依据“商誉说”，商标权作为一项财产权，不是来自商标局的注册，而是来自商标的实际使用和由此而产生的商誉，即消费者对于商标的积极评价。与此相应，商标注册的作用仅仅是公告或者备案。

商标之所以能够成为一种财产，并不是因为用作商标的标志本身具有财产利益，而是由于该标志在商业活动中实际使用后成为使用者商誉的载体。当经营者将某个标志投入到商业活动中持续使用，在消费者心中建立该标志与特定商品来源之间的稳定联系，商誉便开始产生并逐步积累——这是一种长期由商业经营产生的劳动成果。由此可知，商标权人通过商标使用行为而产生商誉，因此商标权人要求通过法律保护的劳动成果也只能是商誉。

（二）商誉界定商标权本质的重要意义

基于以上分析，商标权的本质是经营者对商业活动中使用商标所积累商誉享有的一种受法律保护的排他性权益。商标权保护的不是商标本身，而是商标所承载的商誉。采用商誉界定商标权的本质，具有重要的理论价值和实践意义。

其一，为商标权的正当性提供法理基础。商标权的正当性不是商标标志的“原创性”，而是商标标志所承载的商誉。商誉的产生以商标的实际商业使用为前提。某一具体的标志，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。因此，无论是无原创性的已有标志，还是有原创性的新标志，作为商标投入商业活动实际使用之前，不承载任何商誉，不具有商标法意义上的财产利益。当某个标志与特定商品相结合并真实地投入市场使用，该标志与特定商品开始建立真实联系，与之相关的商誉开始产生并逐步积累，至此该标志才成为实质意义上的商标，也开始具有商标法保护的正当性。

其二，为商标权的取得方式提供法理逻辑。商标权如何取得，是现代商标权制度实现的第一个环节，也是商标法中最容易被误解的问题之一。按照前述“符号权说”，商标注册后，无论是否实际使用，注册商标持有人都享有绝对的商标权。但是依据商誉说，从商标权的产生逻辑看，无商标使用则无商誉，无商誉则无商标权。一个标志如果从未在商业活动中被使用，就不可能承载任何商誉，也就不存在商标法保护的财产利益。从这个意义上说，商标使用是商标权产生的实质性条件，是商标权得以产生和存在的事实基础。同时，商标使用是商标权产生实质性的条件，这一认识具有重要的实践意义。当我们评价一部商标法的实施效果时，不是看商标注册的数量和效率，而是要看这部商标法是否有效激励和保护了注册商标的实际使用，是否促进了商誉的积累和市场竞争秩序的维护。

其三，为商标权的保护提供法理指引。当商标经实际使用而成为商誉的载体时，保护商标就成为保护商誉的途径。从商标权保护角度看，商标法保护商标权，实质上就是保护商标所承载的商誉，禁止他人不当利用或损害商标所承载的商誉。从商标侵权角度说，商标侵权不是对商标标志本身的侵害，而是对商标所承载商誉的侵占或稀释。

当他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标并导致商品来源混淆时，实质上是通过混淆商品来源方式侵占商标权人业已积累的商誉。当他人对驰名商标进行淡化使用时，虽然没有造成混淆，但可能削弱驰名商标与其所使用商标之间的联系，从而稀释或损害商标权人的商誉。可见，无论是混淆型商标侵权，还是淡化型商标侵权，都是侵害商标承载的商誉，并且商誉积累程度决定了商标权保护范围。

商标注册条件：什么样的标志可以作为商标注册？

（一）商标注册条件的一般规定

商标是用以识别和区分商品或者服务来源的。因此，任何能够将自然人、法人或者非法人组织的商品与他人的商品区别开的标志，均可以作为商标申请注册。实践中，可以作为商标申请注册的标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、动态标志等，以及这些要素的组合。这是商标法关于商标注册条件的一般规定，也是一个标志是否可以作为商标申请注册的门槛。商标法关于商标注册条件的一般规定同样适用于公共资源中的各种标志。因此，依据商标注册条件的一般规定，公共资源中任何能够用以识别和区分商品来源的标志，原则上都可以作为商标申请注册。

（二）商标注册条件的例外规定

商标法不仅就商标注册条件作了一般规定，还就商标注册条件作了例外规定。作为商标申请注册的标志，不仅需要符合商标注册条件的一般规定，还应当符合商标注册条件的例外规定。一个标志符合商标注册条件的一般规定，能够用以识别和区分商品来源，如果不符合商标注册条件的例外规定，该标志不得作为商标注册和使用，或者不得作为商标注册但可以使用。

其一，标志作为商标注册和使用，不得违背公序良俗或有不良影响。某个标志能够用以识别和区分商品来源，但作为商标注册和使用违背公序良俗或有不良影响，该标志既不得作为商标注册，也不得作为商标使用。据此，经营者将公共资源中的某个标志作为商标注册或使用，若违背公序良俗或有不良影响，这个标志则不得作为商标注册和使用。反之，如果公共资源中的某个标志作为商标注册和使用，既不违背公序良俗，也不具有不良影响，那么经营者可以将这个标志作为商标注册和使用。例如，将“中华”作为注册商标使用于香烟、铅笔、电缆；将“长城”作为注册商标使用于葡萄酒、计算机、润滑油。公共资源中的这些标志作为商标注册和使用，既不违背公序良俗，也不具有不良影响，因此可以作为商标注册和使用。

其二，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。如前所述，任何能够将自然人、法人或者非法人组织的商品与他人的商品区别开的标志，原则上都可以作为商标注册。反之，缺乏显著特征、不能够识别和区分商品来源的标志，不得作为商标注册。因此，从显著性来说，如果公共资源中的某个标志用作商标不能够指示商品来源，该标志则不得作为商标注册。反之，如果公共资源中的某个标志用作商标能够指示商品来源，那么该标志则可以作为商标注册。

需要特别指出，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册，但是商标法并不禁止经营者将这样的标志作为商标使用，而且缺乏显著特征的标志，经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。因此，经营者可以将公共资源中缺乏显著特征的标志作为商标使用，并且这样的标志经过使用取得显著特征并便于识别的，后续还可以作为商标注册。

（三）商标注册行为应当具有正当性

商标法关于商标注册条件的一般规定和例外规定主要是针对作为商标注册的标志所作的限制性规定。商标法针对商标注册行为还作了各种限制性规定，总体来说商标注册行为应当具有正当性。商标法从不同角度规定了各种不正当商标注册行为及相应法律后果。例如，不以使用为目的且明显超出正常生产经营需要申请商标注册的，不予注册；不得以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册；申请注册的商标容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；申请注册的商标容易误导公众，致使驰名商标持有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用；申请商标注册损害他人现有的在先合法权益的，不予注册并禁止使用；申请商标注册故意抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，不予注册并禁止使用。商标法并未针对将公共资源中的标志作为商标注册问题作出特殊规定。因此，经营者将公共资源中的某个标志作为商标注册时，只要满足商标注册条件的一般规定和特殊规定，并且其商标注册行为具有正当性，不属于商标法规定的各种不正当商标注册行为的，国家商标注册机关应当依法予以注册。

注册商标专用权保护：注册商标权利人到底垄断了什么？

注册商标专用权保护是商标法的核心制度之一。由商标所体现出来的商誉，是有关厂商通过提供质量一致或稳定的商品或服务而创造出来的。如果任由他人在同类商品或服务上使用近似商标，将自己的商品或服务与他人的商誉联系起来，势必挫伤厂商通过商标创立良好商业信誉的积极性，最终不利于消费者。因此，商标法赋予注册商标权利人在一定范围内垄断使用其商标的权利，这就是注册商标专用权的排他性，也是注册商标权利人可以禁止他人在未经许可的情况下使用其注册商标的权利边界。

注册商标专用权的排他范围，是最容易被社会公众误解的问题之一。某个标志作为商标注册后，一般公众可能会误认为注册商标权利人垄断了该标志的一切使用，其他人不得以任何方式使用该标志。其实不然，注册商标权利人并没有垄断该标志的一切使用。根据商标法的规定，在未经许可的情况下，注册商标权利人有权禁止他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；在未经许可的情况下，他人在同一种商品上使用与注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，注册商标专用权权利人也有权予以禁止。这就是注册商标专用权排他范围的法定限度。

由此可见，注册商标专用权的排他范围包括三层：第一层是在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，这是注册商标专用权排他性的核心范围；第二层是在同一种商品上使用与注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与注册商标相同的商标；第三层是在类似商品上使用与注册商标近似的商标。第二层和第三层以“容易导致混淆”作为划定排他范围的边界标准。当然，对于驰名商标来说，涉案商标误导公众，致使驰名商标持有人的利益可能受到损害的，排他范围还进一步扩展到不相同或不相类似的跨类商品。

具体到涉及公共资源的注册商标来说，商标法并没有就包含公共资源的注册商标作出特殊规定。因此，经营者将公共资源中的某个标志作为商标注册以后，该经营者作为注册商标权利人，其注册商标专用权排他范围同样限制在上述三个圈层之内，也同样没有权利垄断使用该标志。当然，如果该注册商标构成驰名商标的，排他范围将进一步扩展到不相同或不相类似的跨类商品，只要被诉侵权商标误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害。

商标侵权判定：哪些使用他人注册商标行为构成侵权？

商标侵权判定，是注册商标专用权实现的最为核心环节。商标侵权判定具有清晰的逻辑链条。首先，判断被诉侵权人的涉案行为是否落入注册商标专用权的排他范围，未落入注册商标专用权排他范围则不构成商标侵权。其次，如果被诉侵权人的涉案行为落入注册商标专用权的排他范围，构成初步商标侵权。再者，在构成初步商标侵权情况下，被诉侵权人可以提出不侵权抗辩，若抗辩成立则不构成商标侵权，若抗辩不成立则构成最终商标侵权。

（一）商标侵权判定的逻辑起点

商标侵权判定，就是判定被诉侵权人的涉案行为是否侵害权利人的注册商标专用权。在实践中，这一问题转化为被诉侵权人的涉嫌侵权商品是否落入注册商标专用权的排他范围。在这一转化之下，商标侵权判定的规范逻辑完全契合商标与商标所使用商品这两个要素。首先，将涉嫌侵权商品与注册商标核定使用商品进行比较，判断二者是否属于“同一种商品”或“类似商品”；其次，将涉嫌侵权商标与注册商标进行比较，判断二者是否属于“相同商标”或“近似商标”。

经过比较，如果涉嫌侵权商品与注册商标核定使用商品既不属于“同一种商品”，也不属于“类似商品”，或者涉嫌侵权商品所使用商标与注册商标既不属于“相同商标”，也不属于“近似商标”，那么涉嫌侵权商品未落入注册商标专用权的排他范围。据此，被诉侵权人的涉案行为不构成商标侵权。

经过比较，如果涉嫌侵权商品与注册商标核定使用商品属于“同一种商品”或“类似商品”，涉嫌侵权商品所使用商标与注册商标构成“相同商标”或“近似商标”，并且容易导致涉嫌侵权商品与注册商标核定使用商品来源混淆的，那么可以初步判定涉嫌侵权商品落入注册商标专用权的排他范围。据此，被诉侵权人的涉案行为构成初步商标侵权。需要特别指出，这只是一个初步的、可推翻的商标侵权推定，并不是终局性的结论。

（二）初步商标侵权与不侵权抗辩

如果涉嫌侵权商品落入注册商标专用权的排他范围，可以判定被诉侵权人的涉案行为构成初步侵权。在这种情况下，被诉侵权人有权依法提出不侵权抗辩。不侵权抗辩是商标法为平衡注册商标权利人与社会公共利益而设置的一项重要制度。经审查，如果被诉侵权人提出的不侵权抗辩成立的，被诉侵权人的涉案行为则不构成商标侵权。反之，如果被诉侵权人提出的不侵权抗辩不成立的，被诉侵权人的涉案行为将构成最终商标侵权，并应依法承担相应的法律责任。依据商标法的规定，被诉侵权人可以提出以下不侵权抗辩。

其一，描述性使用注册商标之不侵权抗辩。被诉侵权人使用他人注册商标中的公共资源元素，只是为了描述自己商品的性质、质量、功能、用途、产地等特征，并不是将他人注册商标中的公共资源元素作为商标使用。在这种情况下，注册商标权利人无权禁止被诉侵权人使用注册商标中的此等公共资源元素。描述性使用注册商标之不侵权抗辩，其法理基础在于注册商标权利人不得垄断公共资源中的描述性元素，他人有权在非商标意义上使用这些元素，包括描述自己的商品。

其二，指示性使用注册商标之不侵权抗辩。仅为指示所提供商品的用途、适用对象等信息或者表明真实来源，被诉侵权人使用相关注册商标的，注册商标权利人无权禁止被诉侵权人使用该注册商标，但容易导致混淆的除外。例如，汽车维修商使用汽车制造商的注册商标来表明自己提供该品牌汽车的维修服务。指示性使用注册商标之不侵权抗辩的关键在于使用该注册商标具有必要性，并且不容易导致涉嫌侵权商品与注册商标核定使用商品的来源混淆。

其三，在先使用之不侵权抗辩。在注册商标申请人申请商标注册之前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于注册商标申请人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标权利人无权禁止该在先使用人在原使用范围内继续使用其商标，但可以要求在先使用人附加适当区别标识。在先使用之不侵权抗辩，不仅保护了在先使用者的既得利益，更是直接反映了商标法突出商标重在使用的价值导向。

在商标侵权个案中，即使权利人的注册商标包含公共资源元素，审查被诉侵权人的涉案行为是否侵害权利人的注册商标专用权时，仍然需要遵循上述商标侵权的判定方法与判定规则。这无关权利人的注册商标是否包含公共资源元素。当然，被诉侵权人也同样可以充分利用商标法规定的上述各种不侵权抗辩。如果被诉侵权人的涉案行为落入注册商标专用权的排他范围，被诉侵权人提出的各种不侵权抗辩均不成立的，那么被诉侵权人的涉案行为将构成商标侵权。

公共资源保护的正确法治路径

公共资源保护与商标权保护并不是截然对立的关系，应当且可以在现行法律框架内实现二者之间的平衡。通过对商标显著性的严格审查、对含有公共资源元素商标排他范围的合理限缩、对不侵权抗辩的准确适用以及对驰名商标跨类保护的合理限制，足以实现公共资源保护与商标权保护的动态平衡。

在商标注册审查阶段，适当提高含有公共资源元素商标的显著性审查标准，可以要求申请人提交更充分的使用证据，证明其已经形成独立的品牌识别度。同时，可以在注册公告中明确权利的边界，注册商标专用权覆盖整体标志，并不是单独针对注册商标中公共资源元素。这不是限制含有公共资源元素商标注册，而是提前划定权利范围。

在商标侵权判定阶段，对含有公共资源元素的商标适用“严格解释”原则。在判断混淆可能性时，充分考虑公共资源元素在相关公众认知中的“通用”属性。如果相关公众更多地将商标中的公共资源元素仍然视为公共资源元素而非特定品牌标志，混淆的可能性则相应降低。但是这一原则的适用必须以个案事实为基础，不能“一刀切”地否定所有含有公共资源元素商标的保护价值。

在驰名商标跨类保护层面，应当注意驰名商标也不是无边界的保护。驰名商标跨类保护仍然遵循个案认定、被动保护、按需认定等原则。只有当系争商标与驰名商标足够近似，且使用在不相同也不类似的商品上，足以建立相当程度的联系，并可能产生淡化后果时，才需要予以适度干预。综合考量权利人商标的驰名程度、系争商标的使用方式以及当事人主观状态之后做出驰名商标跨类保护的个案判断，不能认为驰名商标跨类保护就是对公共资源的垄断。

总之，处理公共资源保护与商标权保护的关系，应当尊重商标权的基本法理逻辑，系统分析商标法的相关制度，正确理解和适用商标法的具体规则，依法做出审慎的价值权衡。但是，保护公共资源绝对不能以牺牲商标权保护为代价去追求公共资源的绝对使用自由。

（作者宋建宝：中国应用法学研究所研究员、互联网司法研究中心主任）

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