法治号
前 言
在高速发展的现代社会，代理制度打破了时间、精力、专业知识、地域的限制，由本人、行为人和相对人组成的法律关系每天都在支撑着海量的高频交易，是市场配置资源的无形之手。但屡禁不绝的无权代理行为既损害了本人和相对人的利益，破坏了代理关系的稳定性，也威胁着交易安全。为此，法律设定了无权代理的特殊形式⸺表见代理。表见代理特指本人虽未向行为人授予代理权，但若客观上存在代理权授予的外观表象事实、并致使外部善意相对人因信赖无权代理人有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生与有权代理相同法律效果的制度。《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。设立表见代理制度在维护交易安全、保护善意相对人的合理信赖、降低制度性交易成本、促进交易中起到了举足轻重的作用，是对本人意思自治原则的例外限制，也是对善意相对人意思自治的适度尊重。但是，表见代理仍是无权代理范畴中的特殊类型，无论是客观上行为人外示于人的代理权外观表象，还是主观上相对人对代理权外观深信不疑的善意且无过失，都离不开对相对人、行为人和本人之间三角利益关系的权衡和自由裁量。若扩大表见代理适用范围，虽然有助于保护善意相对人合理信赖，但会增加本人经营风险，甚至会助长相对人和行为人内外勾结、恶意掏空本人资产的道德风险。若缩小表见代理的适用范围，虽然有助于保护被代理人利益，但会削弱相对人的信赖保护力度、侵蚀被代理人商誉，甚至会导致交易机会严重萎缩。因此必须妥善适用表见代理制度，以平衡无权代理情况下，本人与相对人之间的利益冲突。本文对我院在2019年至2022年期间审理的涉表见代理商事纠纷案件进行了梳理归纳、分析研判，总结了涉表见代理商事纠纷中的集中争议点、审理难点和重点，并对本人及相对人如何防范表见代理风险分别提出对策建议，以期对表见代理精准统一司法、预防表见代理制度适用的扩大化等极端倾向、遏制无权代理风险蔓延等有所裨益。
一、涉表见代理商事合同纠纷案件受理总体情况
（一）案件数量呈正态分布，疫情对表见代理影响显现
2019年至2022年，我院共审结涉表见代理商事合同案件共计123件，均为二审案件。从结案时间来看，2019年审结21件，2020年审结24件，2021年审结46件，2022年审结32件。涉表见代理商事合同纠纷案件案件数在2021年达到峰值，是2020年案件数的近2倍，同时也比2022年案件数多出43.75%，结案数整体呈两头小、中间大的正态分布趋势。（如图1）
自2020年初新冠疫情爆发以来，因受疫情发展变化及防控措施的影响，合同订立的客观基础发生了重大变化，当事人囿于地域及时间限制，出行、交易产生障碍，故转而采取代理的方式弥补时空限制，降低经营成本。随着疫情的发展及变化，社会大众开始逐步适应疫情给商事行为带来的阻碍，疫情对涉表见代理商事合同的影响也趋于缓和，因此案件数量有所回落。在疫情后时代，如何应对新一轮的社会、经济形势变化，应当作长期布局，做好常态化准备，进一步加强类型化案件研究。
（二）买卖合同纠纷占比近半，建筑工程领域或成“重灾区”
2019年至2022年审结的涉表见代理商事纠纷案件共涉及28个案由，其中买卖合同纠纷案件为57件，占比46.34%，接近总数量的一半；建筑设备租赁合同纠纷案件为10件，占比8.13%；服务合同纠纷案件、其他合同纠纷案件各为9件，分别占比7.32%，此四类合同，分别占结案数的前三位。（如图2）
123件涉表见代理商事纠纷案件中，涉诉主体共有327名，其中公司为260家，占79.51%，个人为67人，占20.49%。在260家公司中，根据行业分类，建筑工程类有125家，批发和零售类有36家，金融类有22家，信息、科技、网络技术类有19家，住宿和餐饮业有22家，信息传输、信息技术服务业有18家，租赁和商务服务有14家，建筑业有12家，交通运输、仓储业有9家，娱乐业有6家，其他行业有6家。（如图3）
建设工程领域因其生产的流动性、产品形式多样性、施工技术复杂性的特点，常需要按照建筑结构情况进行多工种、多单位交叉配合作业，大多通过个人对工程项目施工过程负责，对内组织施工项目的实施，对外以施工企业或项目部名义处理与业主、分包商、材料供货商等采购建筑材料、签署工程签证、办理工程价款结算等事宜，这些行为的授权边界具有模糊性和不确定性，极易在客观上形成具有代理权的表象，而当各方当事人就此产生争议，便会引出上述行为是否为表见代理的争议。
（三）本人与相对人利益冲突，行为人诉讼地位混乱
123件涉表见代理商事纠纷案件中，有57件将行为人列为诉讼当事人，有66件未将行为人列为诉讼当事人。在57件将行为人列为当事人的案件中，行为人诉讼地位为原告的有1件，诉讼地位为被告的有21件，诉讼地位为第三人的有35件。在66件未将行为人列为当事人的案件中，行为人作为证人出庭作证的有23件。（如图4）
据统计，行为人在诉讼中存在原告、被告、第三人甚至证人等多种诉讼地位，表明该类型案件对于行为人应处于何种身份难以厘清。诉请中一般会存在以下几种情形：一是因本人与相对人存在利益冲突，当相对人主张表见代理成立，为追求有权代理的后果，其认为不能与行为人发生法律上的权利义务关系，而只能与本人发生法律关系，据此相对人会将本人列为当事人，但同时相对人无法确定案件中行为人的作用究竟是辅助一方当事人进行诉讼还是与本案处理结果有利害关系，因此就会产生将行为人列为无独立请求权的第三人或证人的情形。二是当相对人认为向行为人追究责任更有利，则相对人会放弃享受表见代理效力的结果，承认行为人的行为是狭义的无权代理，据此相对人会将行为人列为当事人，请求依法直接追究行为人责任的情形。三是相对人无法辨别行为发生的对象，据此会将行为人、本人均列为当事人，以求在案件审理过程中由法院辨析。
（四）多数抗辩否认权利外观，主观过失举证困难
123件涉表见代理商事合同纠纷案件中，有84件抗辩否认权利外观存在，有3件抗辩相对人主观上存在过失，有36件抗辩既否认权利外观存在，又认为相对人主观上存在过失。（如图5）
商事案件中的表见代理遵循商事外观主义，通过推定性规范，从委任的客观事实推定代理权的存在，并且代理权外观表象要素多元，具有可识别性，证据往往易于以书证、物证、电子证据形式留存，因此否认表见代理存在的一方会首先选择否认权利外观。同时，由于相对人合理信赖代理权外观时善意无过失的标准不一且主观因素居多，因此否认表见代理的一方对于抗辩中主张相对人存在主观过失较为谨慎，往往伴随否认权利外观时一并提出，鲜有单独将存在主观过失作为抗辩理由提出。
（五）表见代理争议认定复杂，自由心证缺乏充分公开
在上述123件案件中，有63件判决认定构成表见代理，60件判决认定不构成表见代理，两者数量接近，一定程度上反映出裁判者在本人与行为人冲突利益中的艰难衡量与慎重取舍。部分判决侧重于保护善意相对人的利益，维护交易安全，只要行为人的行为与本人存在一定关联，则倾向于认定本人承担责任，即对表见代理从宽把握。也有判决认为表见代理仅为无权代理的特殊例外，其目的主要在于规范交易行为，并非牺牲一方利益保护另一方利益，故只有当相对人足够善意、谨慎时才要求本人承担责任，缺乏必要合理谨慎注意的相对人更多地应自担风险，即从严把握。不同的价值取向导致审理思路差异明显，除了要求控辩双方完成各自举证责任外，更依赖于法官对证据之证明力进行判断，要求法官在裁判说理时将获得心证的依据和推理论证过程在裁判文书中充分公开。（如图6）
经统计分析，近八成判决书中对于认定是否构成表见代理只有简单结合法条规定进行的论述，缺乏对心证过程及裁判理由的充分公开，多表述为“某某提交的证据不足以证明某公司已构成表见代理”或“根据已经查明的事实，某某就案涉合同已经构成对某公司的表见代理”，仅两成判决书依据表见代理的构成要件进行详细说理论述。而只有将获得心证的依据和推理论证过程在裁判文书中充分公开，接受当事人和社会公众的监督和评判，才有助于提升社会公众对司法的认同感。
二、表见代理的构成要件分析
《民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。从条文规定进行解读，行为人以授权代理人之名义实施法律行为，虽没有真实的代理权但是具备权利外观，且相对人在信任该权利外观上不存在主观过失的，则表见代理成立。
（一）行为名义
表见代理是广义无权代理的下位概念，是无权代理情形下相对人行为对本人发生法律效力的特殊情形。因此，表见代理仍属于代理的范畴，以他人名义对外实施法律行为是代理行为的应有之义（隐名代理除外），即行为人以本人名义对外实施法律行为是认定表见代理的前提。首先，行为人具备多重身份属性时，应特别注意明确其行为名义。分析案例发现，在建设工程领域、家族式经济体内部，行为人往往存在多重身份，行为人故意或无意模糊行为名义是纠纷产生的根源，也成为司法审查中的重点、难点和容易忽略的地方；其次，冒名行为不构成表见代理。冒名行为中行为人对外宣传自己即为本人，于外没有受他人委托事实法律行为的意思表示，于内也没有将法律行为效果归属于本人的目的，不符合代理的构成要件，进而不存在表见代理制度适用的空间；此外，实践还发现一种比较特殊的情形，行为人与相对人签订合同，承诺他人或者保证可以由他人为相对人提供商品、服务或履行其他合同行为，此种情况宜定性为约定由第三人履行合同义务，不能构成表见代理。例如在我院受理的一起服务合同纠纷中，被告1与原告签订合同，承诺被告1控制并实际经营被告2，原告可在被告2相关场地内享受一定服务。该合同并非被告1以被告2名义与原告签订，原告诉请被告1之行为构成对被告2的表见代理，要求被告2履行合同义务的诉请未获法院支持。
（二）权利外观
无真实代理权但具备权利外观是表见代理虽属于无权代理但可以约束本人的核心要素之一，如何判断识别行为人的权利外观也就成了表见代理司法审查中的重点和难点问题。根据来源或者形成方式的不同，表见代理行为人的权利外观可以大致分为授权表示型、授权逾越型、授权延续型。
1.授权表示型。行为人从始至终不存在真实的代理权，但通过本人此前的声明、告知；此后的默认、容忍；行为人持有本人的关键信印文件、空白的合同书、授权书、介绍信等足以使他人对行为人身份权限产生合理判断的文件；连续交易中形成的公示公信等，使得相对人确信其有代理权限，此种权利外观称为授权表示型。第一，本人向相对人或不特定的第三人表示已经对行为人授权，但随后实际未授权。学界通说认为，授权委托的意思表示既可以向受托人作出，也可以向相对人作出，但我国现行立法体系尚未确立授权委托的意思表示可直接向相对人作出的委托模式，因此当本人向相对人或者不特定的第三人表示授予他人代理权并不能正式成立委托法律关系，行为人不能凭借该表示即具备代理权限。因此当本人仅对外表示授权但实际未授权且未及时撤回该表示的，存在表见代理制度适用的空间。第二，行为人没有代理权而实施代理行为，本人知道或者应当知道后采取沉默的消极态度，不明确提出反对的，学界也称之为容忍型权利外观。这里应注意区分本人的容忍与追认。容忍是既不明确同意，也不明确反对的沉默状态，是一种消极状态，民法理论中，沉默一般不能直接设立权利义务，与之相反，追认是一种积极行为。在无权代理的追认中，本人的沉默被认为是拒绝追认，盖因沉默不是意思表示，不是能够建立委托授权的表意行为，因此在表见代理的语境下，沉默不能发生本人赋予行为人具有代理权限之效果，但是因其消极行为或者说不作为，增强了相对人信赖行为人权利外观的合理性。
2.授权逾越型。行为人有代理权，但超越其与本人对授权范围的限制实施法律行为，相对人对该限制不知道或者不应知道的，成立授权逾越型权利外观。代理授权的无因性理论认为，除非本人明确对外声明行为人权限范围，否则相对人不具备审核行为人代理权权限的义务，其只需注意行为人有无代理权限即可，本人自行承担授权不明的法律后果，行为人之代理行为视为有权代理而不存在表见代理适用的空间。但我国现行立法并未采纳代理授权的无因性学说，行为人不仅需要注意代理权的有无，也需注意代理权的内容。在授权范围不明或者概括性授权的情形下，可能会形成授权逾越型权利外观。例如本院受理的一起其他合同纠纷中，法院认为，原告出具给行为人的授权书上载明的授权范围为“招商”，虽在涉诉纠纷中，双方对“招商”的范围、方式等存在分歧，但是原告无从知晓被告对行为人的授权限制，认定存在逾越型权利外观。
3.授权延续型。代理期限结束、本人撤销代理权后，行为人仍对外实施代理行为，相对人不知或不应知道代理权已经消灭的，成立授权型权利外观。此种情况多见于连续的交易中，一方人员发生变化后未及时告知对方的情形。以我院受理的一起买卖合同纠纷为例，原被告双方当事人存在长期合作关系，被告更换负责人后未及时告知原告，被告原负责人继续以被告名义与原告洽谈同类项目合作并签订合同，法院最终认定行为人对原告形成授权延续型权利外观。
4.权利外观的载体。即权利外观在现实社会生活中的表现形式。第一，授权文件，这是最直观、信赖度最强的文件。空白、模糊、过期授权文件均可能因内容、形式上的缺陷存在无效授权的情形，进而形成权利外观；第二，与本人的特殊身份关系，如行为人是本人的亲属、实际控制人、挂靠经营人等，社会生活中不乏本人确实有委托特殊身份人实施法律行为之真意但没有完善的委托代理手续的情形；第三，关键经营资料，如营业执照副本、银行账户、法人公章等具备说明本人主体身份的文件材料；第四，交易习惯，如诉争交易发生前，本人与相对人之间已经完成了多次由行为人代理实施的交易；第五，场地，如合同签订场地、合同履行场地与本人高度关联或者就是本人住所、实际经营地等。上述载体能够传达给相对人的代理权信息强弱有别，在复杂的社会生活及司法实践中，往往不会个别、单独的出现，叠加呈现的情况非常普遍，司法实践中也罕见凭借单一外观载体认定权利外观存在的情况，往往综合认定判断。
（三） 相对人主观上不存在过失
权利外观是表见代理的必要且核心要件，但并不唯一，具备权利外观，但相对人信赖该权利外观不尽合理之时，也不能构成表见代理。《民法典》第一百七十二条中规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”要求相对人在审查行为人的权利外观上做到主观上不存在过失。需要指出的是，不存在过失的注意要求高于不存在过错，行为人在尽到“理性人”的注意义务后，仍相信行为人的权利外观具备合理性的，则可以认定主观上不存在过失。总结我院审判经验，在判断相对人主观状态上，“理性人”的判断标准在追求保障信赖利益中于个案中具体化的，即相对人信赖行为人权利外观的合理性要件应结合个案中当事人的个人能力、知识状况、行业惯例等具体因素来判断，例如在一些小额、简易、交易模式偏向于粗糙的商业往来中，不必要苛责相对人对行为人权利外观穷尽一切审查手段。例如在本院受理的一起建筑设备租赁合同纠纷中，原告作为一家租赁脚手架等建筑辅材的小型商铺，为确认行为人权限亲自去工地上查看，在工地所在区域，行为人长期以被告名义从事施工相关行为，此种情况下被告主张原告未至被告官方网站查询确认行为人权限存在过失未被法院采纳。但值得特别强调的是，“理性人”的构建也应适当考虑本人的可预见性，当一个完全不具备相当交易能力的相对人与行为人接触时，该相对人可能严重缺乏特定交易中通常主体应有的基本知识水平及操作能力，这种情况下，不能因该相对人能力较差而降低对其主观状态的判断，否则就会极大地影响正常交易秩序。此外，权利外观的强弱与相对人的注意义务成反比。即权利外观瑕疵、疑点越多，相对人的注意义务就越强。
（四）本人可归责性的争议
表见代理构成是否需要以本人对权利外观的形成存在过错或过失为要件曾引起广泛讨论，但自颁布《中华人民共和国合同法》以来，我国均未将本人的过错或过失纳入表见代理的构成要件，本人对于权利外观的形成是否存在过错、过失，已不再是当前司法实践中审查表见代理是否成立的构成要件。但是，表见代理外观的形成是否真的可以完全不考虑与本人的相关因素，也非常值得商榷。毕竟表见代理首先是无权代理，无过失信赖表见外观的相对人、对表见外观形成毫无过错的本人，法律只能选择一个进行倾斜性保护，这一选择必须慎重。如果在上文已经分析的权利外观的类型和载体上进一步发掘就可以发现，法官在审查权利外观的载体时，其实往往是包含着该载体的出现与本人有无关联的价值判断。例如，模糊、空白的授权文件，不清晰的授权范围表述，先声明后不授权的矛盾行为，出借给行为人的关键经营资料均与本人有一定关系，特别是在容忍型权利外观中，本人的消极态度甚至可以认定存在过错。再从反面论述，如果不认可权利外观的形成应当与本人有一定关联，那么就必须回答，伪造、盗窃的公章、授权书等文件可否成立有效的权利外观？《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第五条第一款“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定可以给出答案：仅凭借伪造、盗用的公章、授权委托书等，不能形成有效的权利外观，再换言之，伪造、盗用的公章、授权委托书不应纳入法院审查权利外观存否的因素范围。
三、表见代理的司法审查易混淆点
（一）盖章行为与表见代理
印章直观且强烈地表达着印文对应主体确认合同条款的意思表示，但由于存在印、人分离，印章真伪等情况，加盖印章不一定能直接推论出其代表印文主体的真实表示。
1.加盖的印章为备案章。备案章是当然意义上的真实印章，但无代理权行为人加盖真实印章不必然成立表见代理：上文已经分析，当印章为盗窃等非法手段获取，则印章本身不被视为有效的权利外观载体，判断是否构成表见代理还需要审查是否存在其他外观载体。
2.加盖的印章为伪造的法人公章。当下的司法实践已经关注到多枚印章被法人同时使用的客观情况普遍存在，因此非法人备案章并不直接等同于是伪造的印章，当诉争合同上加盖的印章虽非备案章但是也曾被法人使用或认可过，该枚印章的效力一般可视为等同于真实印章，可以成为权利外观载体。但是当印章由行为人伪造时，则基于上文中对权利外观中本人因素的分析，相对人不能仅凭借该印章形成合理的权利外观。这里需要强调的是，并非出现了伪造的印章就完全排除了表见代理制度适用的可能，如果凭借其他权利外观载体可以确认权利外观存在，也可能构成表见代理，此时印章的真伪甚至已经不再是必须要予以查明的要件事实。在我院审理的一件建筑设备租赁合同纠纷中，被告抗辩印章为伪造，不存在权利外观，诉争合同对其不发生法律效力并申请对印章真伪进行司法鉴定，法院经审查后认为，结合行为人的身份、合同签订时的具体情况等已经足以认定行为人构成表见代理，印章真伪没有司法鉴定的必要，对被告的抗辩理由未予以采纳。
3.加盖的印章非法人公章而是部门章、资料章。此种情况在涉建筑工程的相关纠纷中较为常见。一般而言，资料章从文意理解上不具备缔结法律关系的能力，但是可以代表对物资、文件等合同履行过程中形成材料的确认，可以成为法官判断权利外观的载体；法人内设部门机构的印章，在部门机构就是诉争项目的负责主体时，可以在一定程度上表达法人的意思表示，也可以成为权利外观的载体。
（二）表见代理与越权职务行为
表见代理与越权职务行为中，行为人均处于一种“无权”的状态，在判断这种“无权”状态下以本人名义实施的行为效力时，容易发生混淆。《民法典》第六十一条第三款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第一百七十条第二款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”前述两条规定构成了现行立法体系下对越权职务行为效果认定的法律依据，对比第一百七十二条对表见代理制度的规定，两者在对相对人就行为人实质“无权”状态的判断上有不同的要求。表见代理中，相对人对权利外观信赖的合理性要求高于越权职务行为中，相对人不知或者不应知道法人或非法人组织对其工作人员内部限制的要求。与表见代理的权利外观中行为人与本人的关联身份关系可能为假不同，越权职务行为中，行为人是法人或非法人组织的法定代表人或其他工作人员的这一身份关联性是客观真实的，也是越权职务行为认定的前提。法定代表人或工作人员履行职务无需法人或非法人组织额外授权，这一规则提高了现代商事交易的效率并被普遍接受，则在行为人职务身份确定真实且其行为从相对人角度（而非本人）可以被理解为是履行职务时，法人或非法人组织内部对其工作人员的权限范围的限制就不能对抗相对人。值得注意的是，若行为人是冒充法定代表人和职务人员，则不存在越权职务行为认定的前提。
四、防范表见代理风险的司法建议
表见代理制度是保护相对人合理信赖利益的规则，必然使得本人蒙受了无权代理行为对其生效的风险，但是在表见代理不能适用的情形下，相对人也面临交易风险。表见代理制度的核心在于权利外观，不论是对于相对人还是本人，防范表见代理风险的核心均在于权利外观。
（一）相对人防范表见代理的司法建议
1.主动审查行为人授权文件。相对人有权利也有义务要求行为人出示授权文件，并应注意审查行为人授权文件的真实性、完整性，注意授权范围与交易的关联性，在授权文件上存在手写、涂改等情形时应特别注意，必要时可交叉核实、联系本人核实代理权限，当授权范围不清晰时应要求本人明确授权范围。
2.连续、多次交易中注意审查行为人授权的连贯性，不轻信因此前交易和特殊身份关系形成的权利外观。在多次连续的交易行为中，每一个独立的交易都应审查行为人的授权，避免本人撤销、收回或者变更代理权导致行为人出现“无权”状态，动态关注交易相对方负责人变动情况。
（二）本人防范表见代理的司法建议
1.规范管理分包、转包行为。案例分析显示，分包、转包过程中相关人员职责不清、管理混乱，分包人、转包人违反内部约定擅自以发包方名义对外实施法律行为是表见代理行为的重灾区。相关业主单位和总包方应严格规范管理分包和转包行为，分包、转包情况予以合理、充分公示，明确相关人员权责。
2.杜绝外借公章、营业执照、银行账户、出借资质等危险经营行为。商事主体的公章、印鉴、营业执照、银行账户、商标商号等具备较强的主体身份公示公信力，商事主体应妥善管理这些经营资料，杜绝出借行为。同时完善公章、印鉴等经营资料的管理制度，避免多枚印文内容一致的印章同时使用的情况。同时案例分析显示，挂靠经营是表见代理的高发区域，在表见代理语境下，挂靠多是行为人缺少从事特殊行业的资质而与本人以签订内部承包合同、挂靠合同等的形式借用本人资质，以本人名义对外实施法律行为，实际由行为人履行合同，本人仅收取一定比例挂靠费用的行为，该种行为因规避了国家对特殊行业的资质要求而往往被司法予以否定评价。本人因出借公司资质导致对相对人形成权利外观的，自行承担不利后果。
3.依法依规出具授权文件，严格管理空白文件、合同，慎重进行概括授权。部分商事主体可能出于提高交易效率的考虑，偏好进行概括授权甚至印制空白授权文件，极容易导致行为人滥用代理权限，也加大了相对人审核代理权限的难度。授权文件宜写清授权事项范围、授权代理时间范围、行为人主体身份及本人联系方式。
编辑：乔楠