2022年9月5日，2022中国仲裁周期间的重点活动之一，由中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）举办的第六届“唐厚志大讲堂”在京举行。本届大讲堂以“世界贸易组织（WTO）上诉机构的恢复与改革”为主题开讲，旨在为WTO争端解决机制改革贡献中国方案，通过“线上+线下”的方式同步进行，海内外线上直播总浏览量接近12万。

以下内容是本届大讲堂主讲嘉宾WTO上诉机构原大法官、清华大学法学院教授张月姣女士的发言节选。

（WTO上诉机构原大法官 清华大学法学院教授张月姣女士作主题演讲）

一、WTO和ICSID的比较

关于今天的主讲题目，我想先从贸易与投资的比较讲起。

（一）管辖制度

在投资者保护层面，WTO关注贸易自由化问题，以解决成员间执行WTO涵盖协议的争端，侧重于对同类产品和服务实行非歧视性的最惠国待遇（MFN）。双边投资条约(BITs)涉及投资保护，BITs侧重于对处于类似情况的国内外投资者的监管方面的非歧视性。

国际投资争议解决中心（ICSID）解决投资者与东道国关于投资的法律争议，关注最惠国待遇、公平公正待遇（FET）。

比较WTO争端解决机制和依据《华盛顿公约》设立的ICSID的管辖范围,可以发现：

WTO世贸组织争端解决机制管辖两个成员政府之间的有关政府措施与世贸组织涵盖协议之间的一致性的争议，具有排他性和强制性管辖权。

强制管辖权的确立意味着成员间有关实施WTO协议的争端解决，必须服从WTO争端解决机制的管辖,成员间的争端解决被完全纳入WTO争端解决机制的轨道。也就是说，WTO争端解决机制是有“牙齿的”，通过授权成员采取贸易交叉报复，可以有效制止成员违反WTO涵盖协议的措施。

依据《华盛顿公约》第25条的规定，ICSID的管辖权应延伸至缔约国(或缔约国指定给中心的缔约国的任何组成部门或机构)与另一国国民之间直接因投资引起的任何法律纠纷。缔约国争端各方书面同意提交给ICSID中心的，当事人同意后，任何一方不得撤回同意。

ICSID 正面临与其他一些国际仲裁机构的竞争，例如瑞典的斯德哥尔摩仲裁中心（SCC）和海牙常设仲裁法院（PCA）等机构近年来也开展投资者与另一国之间的投资争议仲裁。

（二）法律适用

从法律的适用方面来说，经过八轮乌拉圭回合谈判，达成了60个协议、附件、决定和谅解，这些规则构成了WTO争端解决机制适用法律的明确依据。

在WTO争端解决体系中，WTO涵盖协议是基本的适用法律，根据国际公法解释的习惯规则澄清这些协议的现有条款。依据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第3条第2款的规定，WTO争端解决机构（DSB）的建议和裁决不能增加或减少涵盖协议中规定的权利和义务。ICSID 第42条则规定，仲裁庭应根据当事人可能同意的法律规则裁决争议。如无此类约定，仲裁庭应适用争端缔约国的法律(包括其关于法律冲突的规则)和可能适用的国际法规则。

基于此，大家可以看到，WTO争端解决的适用法律是明确的，是成员一致同意的60个涵盖协议；而ICSID首先适用是双方一致同意的法律，如果没有双方一致同意的法律，就用东道国的法律。

（三）决定或裁决的执行

WTO 164个成员受DSU和DSB通过的决定和建议的约束。

ICSID第54条第1款规定：“每个缔约国应承认根据本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内执行该裁决所规定的金钱义务，就好像它是该国法院的最终判决一样。”

从目前来看，WTO和ICSID裁决和决定的执行记录都比较好，因为国际信誉对一个国家来说非常重要，公开违约会影响到一个国家的企业和个人在国际经济市场上的发展。

（四）上诉程序规则

从上诉程序角度看，根据DSU第17条，WTO设立了常设的上诉机构。

ICSID 第41规定：“仲裁庭应是其自身权限的法官。”第53条第1款规定：“裁决对当事人具有约束力，不得上诉。”第50条第1款进一步规定，如果当事人之间就裁决的含义或范围发生争议，任何一方均可根据第50条、第51条或第52条要求解释、修改或撤销该裁决。第52条第1款规定了撤销ICSID裁决的五个条件:“任何一方均可基于以下一项或多项理由向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决:(一) 仲裁庭的组成不适当；(二)仲裁庭明显越权；(三)仲裁庭成员有贪污;(四)严重背离基本议事规则；(五) 裁决未能说明其所依据的理由”。

二、关于WTO及其争端解决机制的介绍

WTO成立于1995年1月1日，与国际货币基金组织（IMF）、世界银行（WB）一起被称为世界经济发展的三大支柱。WTO是国际贸易领域里是唯一的国际组织，具有广泛的代表性，其贸易额占整个世界的90%，现在的成员有164个，还有20多个成员在排队准备加入，说明它还是有很大的吸引力。因此，从事国际贸易要找规则的话，就离不开WTO。

（一）GATT/WTO的原则

WTO前身是1947年订立的关税及贸易总协定（GATT)。WTO继承了GATT的基本原则:非歧视待遇原则，包括最惠国待遇原则和国民待遇原则;公平贸易原则，包括反倾销、反补贴；互惠原则;透明度原则;全面取消数量限制原则;对发展中成员和最不发达成员的特殊与差别待遇原则；多边争端解决原则等。

其中，无条件的最惠国待遇原则是WTO的基石条款，即WTO成员不得对其贸易伙伴加以区别对待。

（二）WTO的目标和主要职能

WTO成员认识到两国在贸易和经济领域的合作应着眼于提高生活水平，确保充分就业和大量稳定增长的实际收入和有效需求，扩大货物生和服务的生产和贸易，同时允许根据可持续发展的目标优化利用世界资源，寻求保护和维护环境，并以符合它们在不同经济发展水平的各自需求和关注的方式加强实现这一目标的手段。

因此，加入WTO的成员决心发展一个综合、更可行和更持久的多边贸易体系，其中包括《关税和贸易总协定》、过去贸易自由化努力的成果以及乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果。

决心维护WTO基本原则并促进这一多边贸易体系是WTO成员的基本目标。

WTO的职能有四项：多边贸易谈判、贸易政策审议、争端解决和技术合作与能力建设。归结起来就是一个一揽子的承诺或一揽子的协议，成员加入后要全然接受WTO涵盖协议，在双边关系处理中注意权利和义务的平衡。

成员驱动也是WTO一个很重要的特点。因此，推进多边贸易体制的目标下，164个成员要无条件最惠国待遇，反对歧视，反对单边贸易制裁，抵制双边政治紧张局势，反对贸易保护主义和贸易扭曲，坚持市场准入、关税降低的谈判方向是WTO进一步发展的前提。

（三）WTO面临的挑战

第一，164个成员受到政治意愿、地缘政治等因素的影响，达成共识很难，决策很慢。

第二，财政紧张(预算零增长)。

第三，当前的很多规则是由发达国家商定的，对新兴经济体和新成员不公平。因此，如何反映新成员的诉求是一个难题。

第四，发达国家与发展中国家的差距在扩大，实现联合国可持续发展目标还存在很大的挑战和困难。

第五，现有的国际法体系本身支离破碎，如何能在国际贸易领域建立维护一个更加透明、更加可预测的以规则为基础的多边贸易体制，这是一个现实挑战。

第六，高科技、电子商务、全球价值链、大数据快速发展，与传统贸易、传统文化有所冲突。

第七，如何平衡政府管理贸易的规范权与保护公共产品、公共道德、公共卫生、环境保护等职能的平衡，还需要进一步研究。

第八，反倾销、反补贴规定与部分国家或地区粮食安全、支教补助、贫困地区补助、研发补助、地方能力建设补助等方面的利益天平难以平衡。

（四）WTO争端解决机制及其上诉机构

WTO争端解决机制是临时组建专家组和常设上诉机构双层审议的机制。自从争端解决的决策程序从GATT下的“一致同意原则”演变为WTO下的“反向一致同意原则”，专家组的组建和报告的通过均是自动快速实现的。联合国国际贸易法委员会第三工作组的报告也表明，在涉及政府的“投资者——国家争端解决机制”（ISDS）案例中，能够纠正临时组建专家组成员所犯错误的上诉组织制度是“可取且可行的”。

涉及国家、公法、国际条约、公共利益的争议不同于涉及私法的国际商事仲裁，临时组建专家组成员和仲裁员会犯法律错误，对类似问题的多边化裁决需要上诉组织的纠错。

成立于1995年的WTO上诉机构是争端解决机制的重要组成部分，在维护多边贸易体制的稳定性和可预期性方面具有重要作用。上诉机构不仅对世贸组织专家组发布的“初裁”报告有复审权，而且其裁决被视为终审判决，具有强制执行力。

WTO的上诉机构常设7名法官，每人任期4年（可连任一次），每个案件至少需要3名法官共同审理并作出裁决。法官遴选程序遵循世贸组织成员协商一致的原则，也就是“一票否决”原则，即所有164个成员全部同意的情况下，遴选程序才能顺利进行。

但自2017年以来，WTO一成员阻止了上诉机构法官遴选程序。2019年12月，上诉机构因法官人数不足而陷入停摆状态，所有到上诉机构的案件全部停止审理，多边贸易体系和争端解决机制受到破坏。2020年11月30日，中国籍法官赵宏任期届满，至此，上诉机构大法官全部离任。

WTO回到70年前的GATT，是历史的倒退，不仅令贸易纠纷得不到解决，还可能迫使各国单独行动，陷入相互报复的不良循环。

三、上诉机构改革的必要性与方案

（一）WTO争端解决机制及其上诉机构存在的问题

通过上述比较与分析，在一定程度上介绍了WTO和ICSID两大争议解决机制的制度和不同特性。WTO争端解决机制曾被誉为“皇冠上的明珠”，但现在WTO面临决策慢、财政紧张、规则对新兴经济体和新成员不公平等问题。

WTO的上诉审议程序也存在不少问题，比如没有发回重审权、上诉机构缺乏完成法律分析和适用司法经济原则的明确授权、审限过短等问题。

对于WTO争端解决机制，成员提出增加透明度、专家组成员更加专业化、增加第三方权利和法庭之友概要文书的处理、允许专家组和上诉机构报告的部分通过、构建发回重审机制等建议。

（二）广泛参与体现成员对WTO争端解决机制及其上诉机构的信任

截至2020年12月31日，WTO有164个成员，其中110个成员参与到WTO争端解决中，81个WTO成员参加过上诉。

截至2015年5月6日，作为申诉方参与 WTO 争端解决的成员中有57%是发达国家，43%是发展中国家。同样的，作为被申请人参与WTO争端解决的成员国中有 59%是发达国家，41%是发展中国家。

在 1996 年至 2015 年间，上诉机构报告传达的上诉中，62.7%的上诉来自发达国家，37.3%来自发展中国家。 在此期间，70%的被上诉人是发达国家，而只有30%是发展中国家。

（三）潜在可能的改革

恢复WTO争端解决机制上诉机构运行必须与时俱进，不断自我完善和革新。我认为潜在可能的改革有以下十项：

第一，上诉机构出具的文件相当事人提交的书面材料应通俗易懂。

WTO争端解决的法律文书和文件越来越长，有些报告难以阅读。所有报告都应简明扼要，便于阅读，双方提交的书面意见应更短，并由争端解决机构设定页数限制。专家组和上诉机构的报告应侧重于通过提供“正确、清晰和简洁”的报告并避免包含咨询意见，从而迅速和积极地解决争端。

第二，适用协议的某些条款需要WTO部长级会议（MC）进行修改或法律解释。

例如，DSU第17条规定上诉机构“应当”（shall）在 90天内完成其报告，而DSU第12条规定专家组“应该”（should）在9个月内完成其报告。“应当”和“应该”在要求上有什么区别?后者不是强制性的法律义务吗?答案应该是明确的。

此外，DSU表示上诉机构的程序应保密。但公开听证会的法律依据是什么?

我还认为，《服务贸易总协定》(GATS)应该对“类似服务”和“相似性”进行定义，否则无法确定服务措施是否违反最惠国义务。作为世贸组织的最高决策机构，部长级会议的决定——如针对权威解释--应给予更多的重视。

第三，上诉程序的90天期限应重新考虑。

如上所述，DSU规定上诉机构应在90天内完成其报告。然而，上诉的数量正在增加，法律问题也变得更加复杂。上诉机构通常无法在90天期限内完成其报告。因此，我建议DSU澄清90的限制是指工作日（即不包括节假日和周末），也不包括翻译时间。我估计95%的上诉案件可以在90个工作日内结案，解决争端程序应首先考虑结果的质量。在一些特殊情况下，如大型民用飞机争端，上诉机构审理案件需要超过90个工作日，在这种情况下，上诉机构必须与各方协商并向DSB申请延期。

第四，专家组和上诉机构不应通过解释其成员国的内部法来干涉WTO成员国自己的立法。

例如，国内法可以作为事实证据，也可以作为国家实践的证据。为避免混淆，DSU应区分“事实”和“法律”，并且明确说明如何将成员的内部法律视为“事实”。根据DSU 第 17条第6款，上诉机构的分析仅限于专家组报告中的法律问题及其解释。从理论上讲。事实认定以及证据的可采性和可信度不在上诉机构的管辖范围内。

但是如何区分“事实”和“法律”呢？如果事实是一种法律特征，它又如何与“法律”分开？例如，审查专家组是否对某一事项进行了客观评估以及评估国内法与国内相关协议之间的一致性是法律特征，两者都是上诉机构审理的法律问题。总之，法律与事实的区别应该更加具体。

第五，上诉机构应遵守DSU规定的职责，遵守适用协议。

由于WTO没有赋予上诉机构发回案件的权力(即将案件发回专家组），当上诉机构推翻专家组的法律解释或相关法律结论且调查结果不充分或并非无可争议时，上诉机构如何能够解决和决定由此产生的未决问题，仍未得到解决。

第六，如果WTO争端解决机构批准，不再是上诉机构成员的人应该能够完成当前的上诉。

上诉机构的成员在离任后，经上诉机构授权并通知争端解决机构后，可以继续审理他们当前的案件。该规定在上诉机构工作程序中有所规定，但尚未得到世贸组织成员的一致通过。在我看来，上诉机构的前成员应该继续完成分配给他们的上诉案件处理工作，因为他们最适合处理争议。因此，我建议按照世贸组织决策程序批准上诉机构工作程序中的相关规定。

第七，上诉机构成员的任期可以延长，成员的任期日前为四年。

这可以续签第二个任期，总服务期长达八年，由于DSU 对第一届任期结束时的续约条件和程序缺乏明确规定，上诉机构成员在第一届任期结束前对于能否连任可能一无所知，存在很大的不确定性，这影响上诉机构的工作。为避免某些政治权力对准司法系统的独立性造成威胁，可以通过引入六年任期而不是两个四年任期来修改甄选和任命规定以适应更短的时间框架。

第八，WTO争端解决机制应有权发布“紧急临时措施”以减少故意的非法措施造成的损害，例如提高关税。

该机制的制定没有临时中止或禁令的规则，WTO的法律补救措施不具有追溯力。因此，诉讼中的胜诉方不会就其损失获得全额赔偿。争端解决机制可以包括一套“紧急和临时措施”系统，以修复这一系统性缺陷，并保障善意行事的成员的利益。

此外，WTO的争端解决机制可以采用快速程序 ，鼓励各方迅速有效地解决争端。

第九，专家、法官和律师应具有广泛的WTO成员的代表性。

例如，根据DSU第8条第10款，当发展中成员与发达成员之间发生争议时，发展中成员可以要求一名专家组成员来自发展中国家。重要的是，为了缩小WTO发达成员和发展中成员在法律专业知识方面的差距，有必要培训法律从业人员，并增加对来自发展中成员和新成员的法律专业人员的使用。

第十，所有参与争端解决的人员都应遵守严格的行为准则，争端解决机构有监督职能。

WTO 成员一致认为，上诉机构成员不应隶属于任何政府，也不应参与对可能造成直接或间接利益冲突的任何争议的审议。独立、公正、高尚的道德标准、专业精神和对多边贸易体系的强烈奉献是对所有上诉机构成员、专家组成员、律师和从事WTO争端解决工作的工作人员的关键要求，他们的判断应与客观性、公正性、公平性、及时性、低成本和可执行性。

四、结束语

WTO第12届部长级会议（MC12）成果文件明确指出，我们承认争端解决系统面临的挑战和关切，包括与上诉机构有关的挑战和关切，认识到解决这些挑战和关切的重要性和紧迫性，并承诺进行讨论，以期到2024年所有成员均可使用一个充分和运作良好的争端解决体制。

WTO争端解决机制是基于规则的国际贸易体系的核心，它是WTO成立以来多边贸易体制中最成功的要素。WTO及其争端解决机制的任何改革都应遵循无条件最惠国、关税减让和约束税率等原则。

随着内部改革的进行，上诉机构和争端解决机制的进一步完善，该机制构将更好地服务于WTO成员和平解决争端。任何单边做法都将损害WTO及其争端解决机制。相反，多边努力将使所有成员参与WTO的改革。将上诉机构改革与正在进行的WTO改革不要挂钩，独立的争端解决机制没有政治影响，具体而言，改革不应该损害WTO的基本原则及其完善的争端解决机制。

争端解决机制是公共产品，应该独立、公正、正确、清楚、简练、干净无腐败、可执行。一个现代化、高效的争端解决机制将为健全的WTO机制发件更好的作用。加快争端解机制及其上诉机构的改革进程，越快越好！