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董箫:上诉是否为国际争端当事方天然的权利?
发布时间:2022-12-30 11:04 星期五
来源:法治日报——法治网

2022年9月5日,2022中国仲裁周期间的重点活动之一,由中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)举办的第六届“唐厚志大讲堂”在京举行。本届大讲堂以“世界贸易组织(WTO)上诉机构的恢复与改革”为主题开讲,旨在为WTO争端解决机制改革贡献中国方案,通过“线上+线下”的方式同步进行,海内外线上直播总浏览量接近12万。

以下内容是本届大讲堂与谈人君合律师事务所合伙人、贸仲资深仲裁员董箫的发言节选。

(君合律师事务所合伙人 贸仲资深仲裁员董箫博士进行发言)

2012年12月2日,中国刚刚加入WTO,我在《国际商报》发表了《中国加入WTO,一位律师的思考》。文章的副标题“一位拿着公文包的律师要胜过100名扛着来复枪的战士”。当时是30岁,那时来看是加入WTO对于年轻律师等年轻法律从业者产生的内心震撼和激荡,所以拿起笔写一篇文章,想让大家共同认识中国加入WTO的深远意义。这对我们中国的现代化和改革开放而言,都是一个重要的里程碑。

加入WTO二十多年来,中国学习规则、运用规则的过程,我们涉外法律工作者是特别感同身受的。

今天结合着大讲堂主题,我想更多地从对比处理国际商事仲裁案件和国际公法语境下的争端解决机制的角度出发,谈三点思考。

第一,关于争议当事方参与争端解决架构设计的空间和机会的一些思考。

在国际公法的争议解决机制下,私人主体很少有机会参与争端解决机制的设定,私人的权利是通过公法的渠道来实现的——往往通过一个国家负责商务、外交、能源等具体事务部门通过外交谈判签订了双边或多边的条约去实现。

反观商事仲裁的环境里,商事主体是有充分的自由,充分的空间去讨论争议解决机制,包括了选择法院还是仲裁,选择临时仲裁还是机构仲裁,机构仲裁下还有很多的仲裁语言、仲裁地、仲裁协议适用法、仲裁实体的适用法等选择。而如何用好这个权利是我们商事主体需要思考和充分重视的。

第二,参与争端解决的当事人对裁判者的选择权。

在WTO的上诉机制下,不管是原来的争端解决机制(DSU)还是多方临时上诉仲裁安排(MPIA),争端方对上诉机构成员的选择其实是相对随机的,即审案的上诉机构成员并非由争端方来指定。

相对应地,在商事仲裁领域里,一般而言,当事人有选择仲裁员的权利。但有观点认为,国际仲裁应该限制和取消当事人选择仲裁员的权利,因为一方选择仲裁员对维护公正的作用不大,还可能带有一定的偏见,容易袒护一方当事人的利益。国际争端中应在多大程度上给予当事人指定自己的裁判员的权利和机会?这是需要我们进一步深入思考和探讨的。

第三,关于国际争端案件里是否都应当给予当事方上诉的机会。

大多商事仲裁是一裁终局,是不能上诉的。基于WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条规定达成的多方临时上诉仲裁安排(MPIA),涉及我们中国和其他的WTO成员联合建立的临时性上诉机制,是解决上诉机构停摆困局的应急措施。

对商事仲裁而言,是不是应该赋予当事人上诉权利和机会,各个国家的立法中有不同的做法。其实上诉审是两种可能性,一种是向法院的上诉,一种是向仲裁机构内部的上诉机制。那么有没有必要来设置一个选择性的机制在仲裁机构内部去申请复审这样的一个程序呢?上诉是不是当事人天然的权利?上诉机制的建立是否会直接影响仲裁机制的效力?这是值得我们思考的问题。


责任编辑:薛金丽