文| 高万里

　　当前，正当防卫在治安管理执法实践中存在适用难问题，亟须规范解决，以维护正当防卫者的合法权益，实现个案公平正义。

　　正当防卫的法律解读

　　正当防卫是每个公民与生俱来的权利，可以说是天赋人权的重要内容。在遭遇不法侵害时，作为每一个自然人都会本能地反抗制止，进而被动地行使防卫权。正当防卫制度的设立，也是基于将自然人的正当防卫本能上升到公民的法定权利进行保护，这是在公权力无法救济的紧迫情况下，为了维护自身合法权益而不得不采取的必要措施。这里的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括违法行为。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”民法典第一百八十一条规定“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。这是我国现行法对正当防卫的刑事豁免和民事免责的明文规定，但对于是否承担治安管理方面的行政处罚责任，则没有明确规定，实践中也只能依据正当防卫的价值取向进行酌情处理。

　　难点问题

　　治安案件中最常见的不法侵害主要是人身侵害。因此，对于殴打他人、故意伤害、非法拘禁等行为在法理意义上都可正当防卫。对辱骂他人、诽谤、恐吓等行为而言，虽然上述行为也侵犯到了人身权利，但由于不法侵害行为对人身安全不具有现实紧迫性，因此没有行使防卫权的必要性。现行治安管理处罚法没有具体规定正当防卫条款，导致很难保护被侵害人正当防卫权。实践中，办案民警往往也会为了防止一方投诉信访而采取“各打五十大板”，先动手的过错较大，酌情从重处罚，实质上就排除了正当防卫的考量因素。

　　治安案件中另一种常见的不法侵害是针对财产侵害。治安管理处罚法第四十九条规定了盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索和故意损毁公私财物六种情形。公民在自身合法财产遭受侵害的紧急情况时，通过私力救济方式保护自身财产权益，也是行使防卫权的具体表现。即便在争夺自己财物过程中造成不法侵害人人身损害结果，只要行为没有超过必要限度，没有造成重大损害，不管侵害人在客观上是否取得财物，公民保护财产行为就应当作为正当防卫进行评判。然而，现实中此种情形下正当防卫很难在治安处罚中适用。

　　适用的情形及判定

　　为了解决正当防卫在实践中的保护难问题，2020年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，规范刑事案件正当防卫依法办理同时，也为治安案件办理中运用正当防卫制度提供了适用依据。

　　适用正当防卫的条件及判定。治安案件办理中正当防卫的适用需要把握五个条件：一是起因条件，存在不法侵害;二是时间条件，正在进行的不法侵害;三是主观条件，为了制止不法侵害，保障合法权益;四是对象条件，防卫行为只能针对不法侵害者;五是限度条件，以常识常情常理判断，防卫行为不能超过必要限度。判定行为人行为是否构成正当防卫时，可以从现实性、紧迫性和必要性三个角度进行分析：现实性是指不法侵害客观存在，而不能是假想出来的侵害行为;紧迫性是指不法侵害正在发生，紧迫意味着法益侵害现实存在或者直接面临险境;必要性是指防卫人的防卫手段应该以停止侵害行为并且没有继续侵害的可能性为限。当然，办案中，需要根据具体情形及相关证据，弄清事情的原委及双方的动机，才能确定“法”与“不法”，不能为了简单处理、息事宁人，将正当防卫简单认定为殴打他人或故意伤害。

　　排除正当防卫的情形。现实中，并不是先动手就一定意味着不法侵害，我们还需要考量是否存在互殴与挑唆的情形。可以排除正当防卫的主要情形有：一是双方存在约架的情形，即使一方先动手，实际上双方都有伤害对方的动机与目的，属于典型的互殴，任何一方都不构成正当防卫;二是防卫挑衅，即一方用言语或其他方式刺激挑衅对方，诱使对方先动手，进而有准备地还击，这也不属于正当防卫;三是不考虑法益比例原则的防卫必要性。比如，一方只是轻微的推搡或肢体接触，对另一方的人身安全不构成威胁，而另一方使用器械进行防卫，就超出了比例限度，属于故意伤害。

　　正当防卫案件治安调解的误区。在实务中，调解往往演变成“算经济账”，单纯按照双方的损害程度进行比较。这样的调解必然就侵犯到了正当防卫的适用空间。调解的价值取向是“化解矛盾、平息纠纷、教育群众”，而正当防卫的价值取向是鼓励公民与不法侵害进行斗争。在正当防卫案件中，公安机关办案人员不能以“各打五十大板”的方式劝说正当防卫一方接受调解，而应当依法收集证据，证明正当防卫是否客观存在。正当防卫人可以选择调解，也可以要求公安机关依法对不法侵害人进行行政处罚。根据民法典的规定，公安机关还应当注意正当防卫人没有对其造成损害进行赔偿的义务，这一情形在治安调解时往往还会被忽略。在追求化解矛盾、解决纠纷效率的同时，公安机关不能采取“和稀泥”的方式进行调解结案，更不应调解不成就以“互殴不是防卫”和“损害程度超出防卫目的”等理由进行处罚。

   作者单位：重庆市公安局大渡口区分局法制支队