◎ 文 《法人》特约撰稿 陈锦平 吴一凡

为平衡医患之间举证能力的差距，侵权责任法规定了医疗损害责任纠纷在特定条件下适用过错推定的制度，民法典也承继了该制度。笔者对相关案例进行梳理发现，过错推定适用的依据以病历缺陷占绝大多数，以违反诊疗规范为依据的极少。过错推定在审判实务中的缺位，一方面导致患者举证责任难以减轻，另一方面因进行司法鉴定导致审判周期大为延长。因此，在审判实践中，诊疗规范的运用有待加强。

实践中的困境

在中国裁判文书网上，搜索福建省医疗损害责任纠纷案件，共搜索到判决书1768篇。其中以侵权责任法和民法典相关条款为判决依据的判决书49篇。其中，未经鉴定直接认定医疗机构违反诊疗规范的3篇，因违反病历相关规定(包括代签字、遗漏记录、记录前后矛盾、拒绝提供病历、存在多份内容不同病历、病历真实性无法认定)导致不具备鉴定条件等而适用过错推定认定医疗机构存在过错的15篇，未履行转院义务的两篇，认定医疗机构未尽到与当时相符合的诊疗水平的1篇，可尸检未检及未告知尸检导致无法确定死因的两篇，通过鉴定认定医疗机构违反诊疗规范的10篇。经审查不符合适用过错推定条件或医疗机构不存在过错的，共16篇。

通过对判决书的分析可知，目前法官在医疗损害责任纠纷案件中适用过错推定，极少以违反诊疗规范为依据，主要有三方面原因。

(一)诊疗规范的范围不明确。“诊疗规范”不是一个严密的法律概念。作为人民法院裁判主要参考书籍的最高人民法院编写的相关理解与适用中，采用列举方式说明诊疗规范，如《临床输血技术规范》《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》等属于诊疗规范，但并未说明诊疗规范有哪些共性的判断标准。

(二)医学方面大量的专业知识及专业技能训练，导致医学知识往往无法被医务工作者以外的人群正确理解和掌握。

(三)在医疗损害责任纠纷案件审理中，一般通过鉴定明晰责任，以减小法官裁判的风险。故法官缺乏主动审查诊疗行为是否符合诊疗规范的动力。

因此，法官有必要发挥主观能动性，在一定范围内对医疗行为是否违反诊疗规范进行认定，实现过错推定制度的价值。

法官可审查的诊疗规范和医疗行为

从审判实践出发，以法官的普遍知识水平为前提，可在裁判中运用的诊疗规范包括：医学教材与正式出版物，卫生行政部门公布的指南、专家共识、临床路径，药品说明书或标签。

根据笔者的学习和工作经验，在诊疗行为的以下环节，不需要专业医学知识，法官可主动审查。

(一)是否正确采集病史。病史是患者的疾病过程，分成既往病史和现病史，既往病史即患者在此次患病之前，曾经得过何种疾病，接受过何种治疗，现病史即本次就诊疾病的发病过程、症状。病史的采集，是进行正确诊断的第一步，也是进行鉴别诊断的必要基础，要求医务人员全面、准确记录患者的症状。

(二)是否进行必要的检查。在正确、详细收集病史的基础上，需要选择相应的检查进一步明确诊断，在医学出版物的诊断部分均会有载明，法官可对照审查。

(三)药品的使用。法官可根据说明书中的适应症、禁忌、注意事项等判断药物的使用是否符合诊疗规范。

(四)是否存在医疗措施的禁忌症。禁忌症是指有些诊疗措施有其适用范围，在特定人群中禁止使用。一部分的诊疗措施因为具有侵入性或需要使用一定的药物，会对身体造成可能的伤害，故其适用人群受到一定限制，这类限制在教材及正规出版书籍均可查询。

(五)医嘱记录与护理记录是否吻合。诊疗措施实施的一般过程为，医生根据病人病情开具医嘱决定要进行的检查、要使用的药物，交由护士执行。此环节审查重点是核对是否有医嘱，护士实施的护理措施是否与医嘱相对应。

(六)是否执行查对制度。为防止出现药物发放错误、使用不合格药物及为保证用药和输血安全，在医疗中有查对制度，如用药前“三查七对”、备药时“三查八对”等。在一些患者对药物使用有异议的医疗损害责任纠纷中，法官应对此进行审查。

诊疗规范在实践中的运用

诊疗规范的运用需要与法庭调查及病历资料相结合。根据笔者审理医疗损害责任纠纷案件经验，建议法庭调查时重点对以下事实进行核实，结合诊疗规范，对医疗行为进行审查：

病史记录。患者在何种情况下出现不适，不适的症状有何具有诊断价值的表现。目的在于明确医疗机构是否全面、准确采集了病史。这部分内容对应的诊疗规范的内容为病因、临床表现。以恙虫病为例，恙虫病叮咬人体后，在叮咬局部形成3㎜-5㎜的焦痂和溃疡创面，又多常见于腋窝、腹股沟等隐蔽潮湿多汗部位，需要医生进行细致查体才能发现。对于恙虫病患者，如果没有查体发现特征性皮损，导致误诊为其他疾病，可认定为违反诊疗规范。

检查记录。医疗机构考虑什么疾病，进行了哪些检查，检查结果有哪些阳性指标，是否进行了鉴别诊断，所开具检查及作出诊断所依据的诊疗规范。对应诊疗规范的内容为实验室检查、影像学检查、辅助检查。以传染性单核细胞增多症和川崎病的鉴别诊断为例。二者症状高度相似，但传染性单核细胞增多症存在异型淋巴细胞异常高的特征。故对于传染性单核细胞增多症的诊断而言，血常规检查尤其重要;如未检查，造成误诊，则属违反诊疗规范。

医疗护理记录。在病人发生变症之前，病人的症状如何，是否有相应记录，采取的措施及执行时间。目的在于明确医疗机构在患者病情出现变化时是否及时发现，并采取适当的处理。审查重点在于患者症状是否详细准确记录，检查措施是否与治疗有关，采取的治疗措施和使用的药物、进行的手术是否符合治疗目的。

用药记录。所用的药物剂型、剂量、时间、药物的适应症。目的在于明确医疗机构的用药种类及方式是否与患者疾病相对应，是否符合治疗目的。(作者单位：福建省泉州市中级人民法院)

(责编 惠宁宁)