本刊记者 徐明皎

　　近日，一则订婚视频在网上热传，视频中洋溢着幸福笑容的年轻小伙，正是曾备受关注的“山东辱母杀人案”当事人于欢。

　　据此前媒体报道，2016年4月，因不堪母亲受辱，时年22岁的于欢将水果刀刺向了暴力催债人。2017年2月，山东聊城中院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。该案被媒体报道后，引起了公众广泛关注与讨论。2017年6月，山东高院认为于欢刺死一人行为系防卫过当，改判于欢有期徒刑5年。2020年11月18日，于欢获减刑提前出狱。

　　如今，与普通同龄人一样，于欢的生活走上正轨。但作为标志性案件，于欢案带动了司法风向的变化。

　　近年来，司法机关公布指导性案例、发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，一再重申“法不能向不法让步”理念，维护社会公平正义。

　　不过，与公众期待相比，正当防卫的采纳率仍然偏低。在一些业内人士看来，除了实体问题，正当防卫还应关注程序问题。

　　激活正当防卫“沉睡条款”

　　正当防卫条款曾被称为“沉睡条款”。

　　据了解，1997年刑法修订时，正当防卫条款作了重要修改，目的之一就在于鼓励公民同不法侵害做斗争，勇于行使正当防卫权利。但在刑事司法实践中，涉正当防卫案件存在着“唯结果论”的倾向，即只要造成死亡结果，就会被认定防卫过当。

　　过于限缩理解正当防卫，使个别案件的处理背离了群众朴素的价值观。继于欢案后，“昆山反杀案”“赵宇见义勇为案”等都曾在网络上引起激烈讨论。

　　2018年12月19日，最高人民检察院公布了第十二批指导性案例，唤醒了沉睡已久的正当防卫制度。2019年全国“两会”期间，最高人民检察院检察长张军在作最高人民检察院工作报告时，专门提及“昆山反杀案”“赵宇见义勇为案”等正当防卫典型案例，并强调“法不能向不法让步”。

　　2021年最高人民检察院工作报告指出，2018年底发布“昆山反杀案”指导性案例后，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉819人，是过去两年的2.8倍。

　　学界通常认为，此前存在“唯结果论”的问题，与“人死为大”等的习惯性思维有关，也与司法人员的认知有关。

　　2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《指导意见》，意见明确提出，正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

　　重实体也重程序

　　南开大学法学院教授杨文革表示，此前正当防卫之所以沦为“沉睡条款”，其原因并非全部来自于实体规范的缺陷，程序规范的不完善等问题亦难脱干系。在他看来，《指导意见》改变了长期以来正当防卫立法和司法解释上的“重实体，轻程序”倾向，对涉正当防卫案件的程序问题进行大幅规范。

　　《指导意见》第十九条要求，“公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基……” 杨文革认为，该规定对于收集证据时应当“依法及时、全面”的明确要求，可谓直击“唯结果论”的要害。他解释说，在一般侵犯人身权利的案件中，犯罪嫌疑人的无罪证据直接表现为证明犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为的证据。而在涉正当防卫案件中，犯罪嫌疑人的无罪证据则表现为证明被害人实施了不法侵害事实的证据。当证据存疑时，在一般侵犯人身权利犯罪的案件中，将会最终导致人民检察院对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，或者人民法院对被告人作出无罪判决。而在涉正当防卫案件中，当出现证据存疑，证明不法侵害事实证据不足的情形时，反而会最终导致被告人被判有罪。

　　“在涉正当防卫案件中，实体公正就是要求办案机关，既要查清防卫人的防卫行为及其所造成的损害结果，也要查清不法侵害人的不法侵害事实，以及二者之间的关系，准确对案件作出定性。”杨文革说。

　　建议改进证据规则

　　南京大学证据法研究中心研究人员王雯萱在研究对比后发现，《指导意见》发布后，正当防卫辩护意见的采纳率明显提升，刑事政策在激活正当防卫条款方面获得显著成效。但她同时发现，正当防卫距离预期仍存有较大差距。在王雯萱看来，司法实践中被告方承担着正当防卫的证明责任，但正当防卫证明难度系数较高，被告方证明能力有限，因此面临极高败诉风险。

　　对实践中认为被告方应对其主张存在不法侵害事实承担举证责任的观点，杨文革旗帜鲜明地表达了反对。“此主张不仅不符合刑事诉讼法的规定，且很不妥当。在我国刑事诉讼中，当事人包括犯罪嫌疑人和被告人，其仅仅有如实供述的义务，并无收集证据的权利。”

　　在杨文革看来，犯罪嫌疑人和被告人只可承担主张责任，而不应承担举证责任。如其提出正当防卫的主张，则侦查人员、检察人员和审判人员即应对不法侵害事实负充分注意义务，并应以职责查证其是否存在。

　　王雯萱建议，结合控辩双方各自的证明优势，公正灵活地分配证明责任。她表示，考虑到被告方收集证据较为困难，证明程度达到“表面可信”即可，接下来由检察机关履行补充证明责任。