内容提要：在我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种与让与担保相似的新型担保物权，与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，发挥其应有的作用。

关键词：后让与担保；习惯法；非典型担保物权；案例；规则

最近几年，参与了几件相同类型的案件的讨论，都是开发商与他人进行融资，同时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。在未发生清偿不能的情形下，出借人主张履行商品房买卖合同，进而发生纠纷，诉至法院。这种纠纷争议的真实法律关系的性质究竟是什么，如何顺应发展，因势利导，概括出这种民事法律关系的基本规则，是特别值得探讨的。我认为，一个已经出现、正在形成、初具雏形的习惯法担保物权在我国民法领域诞生，我有责任将这种正在形成的习惯法担保物权揭示出来，并对其规则提出完善的意见并对如何处理这类纠纷提出对策。

一、以商品房买卖合同设置的担保的性质

（一）以商品房买卖合同设置的担保是债权担保还是物的担保

用商品房买卖合同对借贷合同进行担保，确实能够起到担保作用。特别是在商品房买卖合同约定的房价较低。房价持续上涨的时候，更能够督促借款人及时清偿债务，避免承担对自己不利的违约后果。认可订立商品房买卖合同对于债权的担保作用，是研究和讨论这个问题的基础。在此基础上，才能进行更为深入的讨论。

研究这个问题应当着重探讨的是，商品房买卖合同对于借贷合同的担保作用究竟是怎样发生的，并据此探究这种担保关系的基本性质，确定这种担保究竟是一种什么性质的担保。

当事人订立商品房买卖合同对借贷合同发生担保作用的，究竟是债权还是物权，特别值得研究，并且必须首先确定下来。从形式上看，对借贷合同发生担保作用的，确实是商品房买卖合同。商品房买卖合同的买受人（即借款合同的出借人）依据该合同享有债权，如果借贷合同的借款人（商品房买卖合同的出卖人）能够及时清偿债务，出借人享有的商品房买卖合同的债权就消灭，商品房买卖合同不再履行。如果借贷合同的借款人不履行债务，出借人即可行使商品房买卖合同交付房屋的债权，并且用交付的房屋清偿债务，消灭债权。从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权。其发生担保作用的链条是：

行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务

因此，商品房买卖合同发生担保作用的不是债权，而是债权的标的物，即买卖合同的标的物房屋，是房屋的所有权转移对借贷合同的债权发生担保作用。从这个意义上观察，商品房买卖合同作为借贷合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保：不履行债务，即用约定的房屋的所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。用债权作为担保，通常是设立权利质权，是债务人将自己的或者他人的债权质押给债权人，用质押的债权担保债务的履行。用商品房买卖合同担保并不是以债权设立质权，因为并没有对双方的合同债权进行质押，并且这个债权就是债权人享有的另一个债权，不存在用自己的债权进行质押的问题。因此，商品房买卖合同担保借贷合同债权，并不是债权担保。

（二）以商品房买卖合同作为担保是物的担保中的哪种担保

传统的担保形式是人保和物保。在物的担保中，法律规定的方式有抵押权、质权和留置权，物权法没有明确规定但是其他法律或者实践中确认的非典型担保物权还有优先权、所有权保留和让与担保。用商品房买卖合同担保借贷合同债权的担保既然属于物的担保，属于其中的哪一种形式的担保呢？难道是一种新型的担保物权吗？

用商品房买卖合同对债权进行担保，肯定不属于法定担保物权中的任何一种。首先，用商品房买卖合同设置担保，并不存在将房屋抵押给债权人的行为，也没有在商品房上设立抵押权，因此肯定不属于抵押权。其次，用商品房买卖合同担保也不是质权，因为商品房买卖合同的债权由借贷合同的债权人享有，没有理由用自己的债权为自己的另一个债权进行担保。再次，用商品房买卖合同设置担保，由于没有基于某种法律关系而实际占有商品房，不存在适用留置权的基础条件，更不是留置权。

在非典型担保中，也不包括用商品房买卖合同担保借贷合同债务的担保形式。因为用商品房买卖合同进行担保，与优先权完全不搭界，因此不是优先权；也不存在所有权保留的情形，因而也不是所有权保留；当然也还没有让与所有权，因此也不是让与担保。

不过，将用商品房买卖合同进行的担保与非典型担保物权进行比较，可以发现，这种担保与让与担保比较接近，类似于让与担保这种非典型担保物权。

（三）商品房买卖合同担保与让与担保的联系与区别

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。让与担保的法律特征，一是转移担保标的物权利的担保物权，二是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，三是保障债权实现的担保物权，四是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权。

将用商品房买卖合同设置的担保与让与担保的概念相比较，用商品房买卖合同担保是债务人为担保债权人的债权实现，用商品房买卖合同的方式，约定如果债务人不履行合同时，将商品房买卖合同约定的房产转让给债权人即担保权人，担保权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。两种担保的区别仅仅在于，一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人，于债务清偿时将担保物的所有权转移给债务人即担保人；一个是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人，在债务人不履行债务时，即转让所有权，清偿债务。换言之，让与担保是以先转让所有权为担保，用商品房买卖合同担保是以后转让所有权为担保。

从基本的法律特征上观察，也是这样：第一，让与担保是转移担保标的物权利的担保物权，商品房买卖合同担保是约定不履行合同时转让标的物所有权的担保物权；第二，让与担保是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权，商品房买卖合同担保也是在债权人与债务人之间的债权债务关系基础上成立的担保物权；第三，让与担保是保障债权实现的担保标的物权，商品房买卖合同担保当然也是通过商品房买卖合同保障债权实现的担保标的物权；第四，让与担保是在债务履行完毕之时须返还财产权利的担保物权，商品房买卖合同担保尽管先不转让担保标的物的所有权，如果债务人已经履行债务，就不必再转让标的物的所有权，但在债务人不履行债务时，则应当转移担保标的物的所有权，以清偿债务，实现债权。可见，让与担保与用商品房买卖合同设置的担保，其区别仅在于一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已。

（四）以商品房买卖合同作为担保的性质是后让与担保

通过以上的比较研究，可以发现，用商品房买卖合同设置的担保与让与担保最为近似，将其称之为后让与担保，是恰当的。

之所以将这种用商品房买卖合同为债权设置的担保叫做后让与担保，就在于发生担保作用的不是商品房买卖合同的债权，而是商品房买卖合同的标的物即房屋及其所有权，其中也包括商品房的地基及其建设用地使用权，在签订商品房买卖合同作为担保的时候，担保标的物的所有权并没有转移，房屋也没有交付，仅仅是约定了交付担保标的物的债权；如果债务人不履行债务，债权人即可主张履行商品房买卖合同，交付担保标的物的所有权以清偿债务，显然是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。后让与担保既表达了其与让与担保之间的联系，也表现了与让与担保之间的区别，概括了这种担保物权的基本特征，是一个形象、具体、具有表现力的法律概念，应该确认这个概念，并且确认这种非典型担保标的物权。

（五）后让与担保产生的基础与让与担保产生时的基础基本相同

目前我国社会存在的后让与担保，是通过签订商品房买卖合同而为融资设立的。这种情形与让与担保产生时的社会基础基本相同。

第一，产生的经济背景相同。让与担保产生的经济背景，主要是为保障融资安全担保借贷合同的债权实现。德国产生让与担保这种非典型担保物权类型，是基于企业对融资的普遍渴求，在向银行进行借贷时，银行不接受以买卖合同的方式订立担保关系，只有企业之间进行融资，才有可能采用以买卖合同对融资进行担保的可能性。同样，在中国，不仅企业特别是房地产开发商对融资的渴求是现实的，而且企业之间以及对个人进行融资在实践里被认为是违法的。在“地下”进行的企业之间以及企业与个人之间的融资，不能公开进行，当然更不能以法律规定的典型担保方式进行担保，由于后让与担保的主要融资方是房地产开发商，因此，用商品房预售合同对融资进行担保就成为了可能，并被广泛利用起来。可见，让与担保与后让与担保产生的经济背景是完全一样的，都是企业对融资的渴求催生新型担保物权的产生。

第二，产生的法律障碍相同。在德国，从18世纪到19世纪，动产担保被统一成占有质，动产抵押被视为侵害信用或交易的危险源而受到禁止。设置动产质，必须转移质物的权利，而不得采用占有改定方式，有碍动产的利用，不适于企业的融资。在我国当前，同样存在这个问题，更为重要的是，国家政策长期禁止企业之间以及企业与私人之间进行借贷，致使企业尤其是房地产开发商融资困难。在这种情况下，开发商用自己的商品房的不动产资源，设置既不转移占有，又能够为融资提供担保的后让与担保形式，就是破解这种法律障碍的一个好方法。可见，后让与担保的产生与让与担保产生的法律背景基本相同。在相同的法律背景下产生基本相同的新型担保物权，是完全可能的。

第三，确定担保关系的合同方式相同。无独有偶，产生后让与担保的合同方式，我国当事人使用的是房地产买卖合同，即通过商品房买卖合同为借贷合同提供担保。而在德国18世纪和19世纪发生的让与担保，同样是为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，当事人也是通过所谓的“买卖”行为来实现担保的目的：即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，并允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定的方式继续占有使用该标的物。令人惊奇的是，我国出现的这种后让与担保关系，同样是以买卖合同的方式来实现担保的目的，所不同的只是该买卖合同先不履行，只是在债务人不履行债务时，才履行买卖合同转移买卖标的物的所有权或者其他物权以清偿债务。“历史惊人的相似”，经过两百年的轮回，中国社会又出现了以买卖合同对债权进行担保的后让与合同，除了令人惊奇之外，还能够让人得出社会发展和变化的动因和结果是相同的这一结论。

第四，通过判例确认为非典型担保物权的方法相同。德国法院对让与担保的确认，几经周折。德国判例最初认为，这种形式只是为了债权担保的目的通过买卖的外观行使，以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已，因而认为无效。1880年10月9日德国法院的一起判决，首次承认了这种行为的有效性，但结论是承认买卖合同的有效性，而否定当事人之间担保关系的存在。过了10年，1890年6月2日，德国法院又对类似案件作出判决，认可以占有改定的方式进行的交付，是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式，为担保目的而将动产所有权让与，则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此，德国终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。在日本，同样，在开始的时候，让与担保的买卖部分属于虚伪行为，但作为实际效力部分的担保，则部分有效。后来，随着信托行为理论的引进，日本判例认为让与担保是信托行为的一种，属于有效的法律行为，是为担保当事人之间的债务关系而转移所有权，因此，在第三人的外部关系上，所有权转移给债权人，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不发生转移，债务人依然拥有所有权。在我国，后让与担保在社会中现实地存在着，纠纷在现实地发生着。它要求法学家以及法官能够发现它，确认它，让它在“地下”的潜伏状态转入“地上”，剥开其买卖合同的外观，还其担保物权的本来面目，能够公开地存在并发挥作用，而不是借口物权法定主义而将其扼杀在摇篮之中，断绝了企业融资的一个良好的通道。

综上，可以看到，我国长期对企业之间的借贷采取禁止政策，在通过正当融资渠道无法得到借款时，房地产开发商为了得到融资，不得不向自然人或者企业借贷。由于这种融资属于非法借贷，且无法通过法定程序设立担保物权进行担保，因而通过商品房买卖合同的方式，对不正当的借贷关系进行担保，催生了后让与担保的发生。由此看来，催生新型担保物权都以社会经济需要为基础，让与担保和后让与担保都是根据需要，采用买卖合同方式，约定先转移所有权或者后转移所有权，因此对债权进行担保。时至今日，国家政策已经放开了民间融资渠道，后让与担保将会被大量应用。是否承认后让与担保，是考验中国民法学家和民事法官智慧的关键时机。

“担保性所有权让与提供的是一个秘密的质权，它在外部是难以被辨别的。”同样，后让与担保也是一个秘密的抵押权，它在外部也是难以被辨别的。只有剥开这个秘密的抵押权的面纱，还其本来面目，才能够识别其本质，正确对其适用法律。目前的问题是，对后让与担保关系，尽管已经被有的法院所确认，但并未在理论上确认这就是一种新型的非典型担保物权。目前，尽管对于企业之间以及企业与自然人之间的借贷关系已经得到法律的确认，但是，因此而发生的通过商品房买卖合同关系确立的后让与担保物权，因为适合于我国市场经济发展的需要，因而应当予以确认并且准许其适用。对此，我们应当确认这个新型的非典型担保物权，将后让与担保从“地下”的潜伏状态，转移到地上来，成为习惯法上的担保物权。

二、后让与担保的概念和法律特征

研究后让与担保，必须首先确定后让与担保的概念和法律特征。

（一）后让与担保的概念界定

后让与担保是我国新发展起来的一种非典型担保物权，尚无人为这个概念下一个定义。根据我的研究，借鉴让与担保的概念界定，可以认为，后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。

（二）后让与担保的法律特征

后让与担保与其他担保物权不同，具有自己独特的法律特征：

1.后让与担保是通过不动产转让合同设立的担保物权

由于目前在社会生活中存在的后让与担保并无确定的法律地位，因此，设定后让与担保的合同都不明确为设定后让与担保的物权合同，而是直接使用商品房买卖合同。在法律确认后让与担保的非典型担保物权的合法地位后，就可以直接将为担保而设立的商品房买卖合同为设立后让与担保的物权合同。事实上，目前为设立后让与担保的商品房买卖合同，实际上就是设立不动产后让与担保的合同，与抵押合同、质权合同、所有权保留合同以及让与担保合同是一样的。设定后让与担保的标的物就是约定的转让物权的不动产标的物，通常是房屋所有权或者土地使用权。

2.设定后让与担保的不动产转让合同是担保主合同债权的从合同

在现实生活中，这类民事纠纷通常是享有担保物权的债权人主张设立担保合同的不动产转让合同的非从属性，而将其主张为主合同，否认不动产转让合同是设立后让与担保物权的从合同性质，因而主张不履行主合同或者否认主合同。确认后让与担保法律关系，转让不动产权利的合同就是设立后让与担保的从合同，是从属于主合同的从合同。设立后让与担保的从合同的命运随着主合同的命运而变化，主合同因清偿而消灭的，设定后让与担保的从合同即时消灭，不复存在；只有在主合同债务届时不清偿，才发生履行后让与担保合同的必要。只要双方当事人设定的是后让与担保合同，那么，设定后让与担保的不动产转让合同就永远是主合同的从合同，永远不会变为具有独立地位的主合同，更不得离开被担保的主合同而单独请求从合同的单独履行。

3.后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人

在目前发生的后让与担保关系中，当事人基本上是主合同的当事人。接受后让与担保物权的债权人为担保权人，是主合同的债权人，同时也是从合同的债权人（即担保权人）。提供担保标的物的一方当事人为担保物权设定人，通常是主合同的债务人，而不是第三人。在目前发生争议的案件中，通常都是开发商出于融资目的与出借人签订后让与担保合同（即商品房买卖合同），尚未见到第三人提供此类担保的案例。不过，从发展的角度观察，一定会有第三人提供后让与担保的情形，因而不能否定第三人作为后让与担保的当事人的可能性。

4.后让与担保的性质是新型的非典型担保物权

后让与担保是一种物的担保，而不是人的担保，也不是债权的担保，性质属于新型的非典型担保物权。这种担保物权不像让与担保那样，在设定担保时，债务人或第三人就将担保标的物的所有权转移给债权人，债权人成为担保标的物的所有权人。后让与担保在担保物权设定时，担保标的物的物权并没有转移，而仅仅是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。因此，后让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种期待的物权而不是现实的物权，表现在，设定后让与担保的不动产在主合同履行期间并不实际履行，只有在债务届时不能清偿时才转移所有权，实现债权。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。这种担保物权既非法定担保物权，亦非目前所认可的非典型担保物权，而是一种新产生的新型非典型担保物权。

（三）确认后让与担保的担保物权是否违反物权法定原则

我国《物权法》实行物权法定原则。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这一条文没有明文规定物权法定缓和原则。在2006年8月18日全国人大常委会第五次审议的《中华人民共和国物权法草案》中，曾经规定了物权法定缓和原则，即第3条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”我曾经撰文赞美这个条文，但文章发表后，《物权法》在通过时已经删除了物权法定缓和部分的内容。对此，反对最劲者，当属梁慧星教授。他认为，《物权法草案》增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一句，导致物权法基本原则的根本性改变，即由“物权法定原则”，变为“物权自由原则”。这一基本原则的改变，在理论上是错误的，在实践上是有害的。事实上，物权法定与物权自由之间并非截然分开，还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会生活需要。学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。正是基于这样的理由，我对梁慧星教授的上述意见颇不以为然。

可以确认，我国《物权法》确实没有规定物权法定缓和原则，这与梁慧星教授的意见有直接关系。不过，僵化的物权法定原则不符合社会实际生活的需要。谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。谢在全教授的上述意见特别值得赞赏。

尽管《物权法》第5条没有明文规定物权法定缓和原则，但是，物权法定缓和是《物权法》必须承认的制度，否则，物权体系完全是封闭的，不能因应社会的变化，其必然不能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。因此，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥。应当顺势而为，确认习惯中的后让与担保的担保物权效力。至于具体的方法，可以采取“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之适用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以承认之余地”。因此，通过习惯法确认后让与担保为非典型担保物权，不违反《物权法》第5条规定的物权法定原则，应当予以确认。

三、后让与担保的基本规则

后让与担保是正在形成的非典型担保物权，目前在习惯法上已经有了一些基本的规则，并不完善。由于采取订立商品房买卖合同的形式成立后让与担保的物权，有些做法不符合担保物权的规则，存在的漏洞容易被当事人所利用而引发纠纷。因而，必须结合实践中的习惯规则，用《物权法》第十五章规定的担保物权的一般规定统一起来，确定完善的后让与担保规则，保障这种新型的非典型担保物权的正常发展和适用，为融资提供保障，发挥其应有的法律调整作用。

（一）后让与担保的设定

1.可以设定后让与担保的标的物

目前在司法实践中出现的后让与担保，其担保标的物没有让与担保的标的物那么广泛。让与担保既有不动产让与担保，也有动产让与担保，不动产和动产的物权均可以设置后让与担保。

目前社会生活中通行的，都是以商品房的所有权设置后让与担保。在商品房的地基上，实际上还有建设用地使用权，因此建设用地使用权也是后让与担保的标的物。是否也可能出现其他不动产权利，例如宅基地使用权、土地承包经营权、典权等作为后让与担保的可能性，值得研究。依我所见，凡是不动产的物权都有可能设立后让与担保。

动产是否可能成为后让与担保的标的物，更值得探讨。目前在社会生活中还没有出现以动产设定后让与担保的先例，但这不是由于动产不能设定后让与担保，而是后让与担保仍然处于“地下”的“潜伏”状态。如果习惯法或者实定法确认后让与担保的担保物权地位，后让与担保是将财产或者财产权利在债务人不履行债务时转移于债权人以担保债权实现的担保物权制度，由它的性质所决定，凡是具有可转让性的标的物的物权，不论动产还是不动产，都可以成为后让与担保的标的物。因此，后让与担保的标的物应当是一切可以依法转让的财产和财产权利。不具有可转让性的财产或者财产权利不能作为后让与担保标的物。

在动产让与担保中，由于先转移标的物的物权，而动产物权的转移须以交付为法定公示方式，因此，通常采用占有改定为之。在动产的后让与担保中，由于并非先转移担保标的物的物权，不存在这样的问题，担保标的物仍然由担保设定人占有，只是在后让与担保实现时，方转移物权，因此，动产作为后让与担保的标的物，不存在法律上的障碍。不过，由于后让与担保是不履行债务时方转移所有权，因而风险较大，以动产为后让与担保时，应当慎重。

2.后让与担保的设定方法

目前在实践中设定后让与担保，基本上都是通过商品房买卖合同设立的。这完全符合担保物权应当采用法律行为的方式为设立规则的要求。不过，用订立商品房买卖合同的方式设定后让与担保法律关系，是不规范的。依照《物权法》第172条第1款规定，应当明确，设立后让与担保物权，应当依照设立担保物权的一般方法，即订立后让与担保合同的方式，确定后让与担保的法律关系。在目前，通过之后转让标的物所有权合同（即商品房买卖合同）的方式为债权担保的，只要符合后让与担保合同主要特征要求的，应当认定成立后让与担保合同，发生后让与担保的担保物权。

后让与担保合同的设立后果是产生后让与担保物权。由于利益关系重大，后让与担保合同应当采取书面形式订立，为要式合同。如果没有采取书面形式订立让与担保合同，不承认其效力。出现这种情形，对债权人不利，但债权人的身份是商人，即使是自然人，也都应当对自己谨慎负责，对自己的利益应采善良管理人的注意，如果没有采取书面形式订立后让与担保合同的，违反一般的交易常识，受到损失的是债权人自己，后果是使自己的债权失去担保。由于自己的过错而使自己承受后果，于社会利益而言，并无大碍。

（二）后让与担保合同

1.后让与担保合同的基本内容

在目前发生的后让与担保合同，均采取《商品房预售合同》的标准合同进行，并非采取后让与担保合同的格式，而且由于后让与担保处于“地下”状态，因此，还没有典型的后让与担保合同的格式要求。尽管可以根据发生后让与担保作用的商品房预售合同确认后让与担保合同的效力，但承认后让与担保为非典型担保物权，就须确定典型的后让与担保合同的基本内容，应当以后让与担保合同设立后让与担保物权。

后让与担保合同应当具有以下内容：

（1）后让与担保的当事人，包括后让与担保的设定人、取得后让与担保的担保权人的姓名或者名称以及住所；

（2）被担保债权的种类、性质以及担保的数额；

（3）担保标的物（或者权利）的名称、种类、数量、状况和处所等，特别应当注明担保标的物是不动产还是动产；后让与担保的设定人（即债务人或者第三人）应当以其享有的动产或者不动产以及其他财产权利为限，设定后让与担保。对于不属于自己的财产或者财产权利，不能设定后让与担保。

（4）担保标的物（或者权利）的评价；

（5）担保标的物（或者权利）的占有、管领、收益以及有关费用的负担；

（6）后让与担保权的期限；

（7）被担保债权不能实现时，担保设定人应当将担保标的物的物权转移给担保权人；

（8）后让与担保物权的消灭条件；

（9）当事人解决争议的方式；

（10）双方当事人约定的其他事项。

在现实生活中出现的后让与担保合同（例如商品房预售合同）不完全具备上述基本内容，但符合后让与担保合同的实质条件要求的，应当认可发生后让与担保的担保物权。

2.后让与担保的生效条件与实现条件

后让与担保合同成立，即发生产生后让与担保物权的效果，债权人取得担保物权。由于后让与担保是以主合同履行期届至债务人不履行债务时，转移担保标的物的权利于债权人的方式，实现对债权担保职能的，因此，后让与担保的设定人应当以承诺主合同债务履行期届至时不履行债务为担保物权实现条件。不具备实现条件的，不能行使后让与担保物权。

一般认为，习惯法认定新型物权，应当存在公示之可能。后让与担保在担保物权发生之时，所有权并没有转移，因此不存在对预定不履行债务时的物权转移无法进行物权变动的公示。但是，认可后让与担保为担保物权，该担保物权应当能够进行公示。在法律尚无明确认可后让与担保的情况下，按照习惯法，如果有条件的，不动产确立后让与担保物权应当将该担保物权在物权登记簿上进行他项权利的登记；对于动产的后让与担保，不必进行登记的公示。商品房买卖合同进行预告登记的，应当视为公示。不过，即使目前出现的后让与担保没有进行公示，只要具备后让与担保法律特征的，应当认可后让与担保的法律关系，保护双方当事人的合法权益。

即使将来法律对后让与担保予以认可，对于该项担保物权的登记，也应当采取登记对抗主义，而不是登记生效主义。

至于当需要转移担保标的物的物权的登记时，则为实现后让与担保的担保物权时的必经手续，不在此处讨论。

（三）后让与担保的效力

1.对债权人的效力

后让与担保的设置目的在于担保债权的实现。债权人基于后让与担保发生担保物权，进而产生后让与担保请求权。该请求权的性质不是既得权，而是期待权，期待后让与担保物权实现的条件成就时，变为既得权，依据该后让与担保的既得权，担保权人可以向后让与担保的设定人行使该请求权，通过让与担保标的物的物权，而实现自己的债权。

后让与担保请求权由期待权变为既得权的必要条件，就是实现担保物权的条件，即债务人的债务已届清偿期，债务人不能清偿债务。如果债务人已经清偿了债务，后让与担保的担保作用已经完成，没有继续存在的必要，后让与担保的期待权失去存在的价值，因此而消灭。

后让与担保请求权一旦从期待权变为既得权，担保权人即可行使该请求权，向后让与担保的设定人主张转让让与担保标的物的物权，并取得该担保标的物的物权，以清偿债务。

担保权人基于对担保标的物的期待权，享有对担保标的物的保全请求权。如果担保设定人将担保标的物做不适当处置，债权人有权行使保全请求权，恢复担保标的物的原状，以担保债权的实现。

2.对担保人的效力

后让与担保的担保设定人即担保人，是承诺将自己所享有物权的不动产或者动产以及物权设定后让与担保的人，既可以是主合同的债务人，也可以是主合同当事人以外的第三人。

后让与担保对于担保人的效力，首先在于对担保标的物的权利设置负担，即设置了担保物权。尽管后让与担保在成立时并不转移担保标的物的占有和权利，但是对担保标的物设置了担保物权，构成了对担保人行使物权的限制，其所享有的所有权或者其他物权附设了权利行使的限制。对此，应当参照抵押权的规定，适当限制后让与担保的担保标的物的流转，如果流转，须经债权人同意，未经同意者不发生流转的效力。担保人应当保持对后让与担保的标的物的占有和权利，防止被他人侵占或者侵夺。同时，应当在担保期间保持担保标的物的完好状态，防止减损担保标的物的价值，损害债权人的权益。

后让与担保对于担保人的效力，其次在于债务不履行时转移担保标的物的权利于担保权人，以清偿债务。后让与担保请求权经过行使而实现，则消灭担保人的担保义务，担保人对债务人产生清偿担保债务的请求权，对债务人有权请求履行后让与担保义务所发生的一切财产的不利益。

3.对债务人的效力

债务人设定后让与担保，债务人就是担保人，对债务人发生对担保人相同的效力。

如果是第三人设立后让与担保物权，债务人不是担保人，仅为债务人，则债权人行使后让与担保请求权，对债务人的效力是，债权人的债权实现，消灭债务人的债务，但债务人对担保人产生清偿担保债务的义务，对担保人因后让与担保物权的实现而造成的一切财产的不利益，均应当承担清偿义务。

4.对第三人的效力

这里的第三人是指后让与担保法律关系当事人之外的第三人，即担保人和担保权人之外的第三人。在后让与担保法律关系存续期间，第三人负有不得侵害和妨碍债权人享有的后让与担保物权的义务。这个义务来源于《民法通则》第5条规定，即公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第三人明知担保人的担保标的物设置了后让与担保标的物权，仍然与担保人进行交易，取得担保标的物的权利，应当承担不利于自己的后果。

如果第三人与担保人就担保标的物的移转进行交易而不知情，即第三人为善意无过失，则不发生交易无效的后果，第三人不承担担保物权不能实现的后果责任。该后果责任由担保人对担保权人负责，对于造成的一切损失，均应当予以补偿。如果担保标的物是不动产或者不动产权利，后让与担保已经作了物权登记，则具有对抗效力，第三人不得以不知情为由，主张物权变动，取得担保标的物的权利。

5.对担保权人的债权人的效力

在让与担保法律关系中，担保权人的债权人对担保标的物申请强制执行的，担保人无法对第三人提出强制执行的异议之诉，即使担保标的物为动产且在担保人占有中的，担保权人的债权人对其申请强制执行的，第三人的强制执行异议之诉也不能支持。但在后让与担保法律关系中，因担保法律关系存续期间担保标的物并没有转移所有权，担保标的物仍然在设定人占有并享有物权，因此，担保权人的债权人无权对后让与担保标的物主张实现其债权。即使在担保权人破产时，担保权人的财产成为破产财产，担保标的物也不属于担保权人所有，担保权人的债权人也不得主张该权利。

担保权人的债权人对后让与担保标的物主张对担保权人的债权实现时，担保人可以依照自己享有的所有权或者其他物权进行抗辩，法院应当支持。

只有在后让与担保的担保权实现时，担保权人已经取得了担保标的物的物权的，担保权人的债权人才可以请求对该标的物主张债权。

6.与担保人的债权人的关系

担保人的债权人在设定后让与担保后，有权对担保标的物主张债权，申请强制执行。无论后让与担保的担保标的物是不动产还是动产，由于该担保标的物均在担保人的权利支配之下，只是设置了后让与担保的负担，因此，担保人的债权人在对后让与担保标的物主张债权实现时，担保人不得以已经设置了后让与担保进行抗辩。后让与担保的担保权人对此可以主张自己的担保标的物权，并要求实现债权。担保人的债权人和担保权人均为债权人，但担保权人对担保标的物享有担保物权，因此享有优先受偿权。如果担保人的债权人对此也享有担保物权者，则依据担保物权的设置先后，依照顺序进行清偿。

如果担保人破产，对于担保标的物，担保权人不享有取回权，但享有优先受偿权，担保人的债权人亦享有担保物权的，亦应依照清偿顺序清偿。

7.担保的债权范围和标的范围

后让与担保设定之后，担保标的物仍然归担保人享有权利并依法占有。其基本效力，就是担保债务的清偿，保证债权实现。

（1）后让与担保所担保的债权范围

后让与担保设定后，担保标的物并没有转移权利，是以债务不履行时转移担保标的物的所有权的方式担保债权的实现。后让与担保所担保的债权范围，应当依照《物权法》第173条关于担保物权担保范围的一般规定确定：①主债权及其利息的担保；②与主债权相关的违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用；③如果当事人另有约定，则除外。

（2）后让与担保的标的范围

后让与担保的效力及于担保标的物及担保标的物的从物和孳息以及其他利益。具体表现为：

①后让与担保的效力及于担保标的物本身。尽管后让与担保并没有让渡担保标的物的所有权和其他权利，但担保标的物本身必然受其效力所支配，担保人继续享有担保标的物的所有权或者其他权利，但已经设置了担保物权，担保权人享有担保物权。

②后让与担保的效力及于担保标的物的从物。依照“从随主”原则，从物和从权利随主物和主权利的变动而变动。担保标的物为主物并附有从物的时候，除非担保人和担保权人另有约定，否则从物随主物成为担保标的物而一并成为担保标的物，担保权人享有担保物权。但后让与担保设定后，担保人又取得的具有担保标的物从物性质的物，不构成担保标的物的从物，不能成为担保物权的标的物，不属于后让与担保效力范围。

③后让与担保的效力及于担保标的物所产生的孳息，包括天然孳息和法定孳息。

④后让与担保的效力及于担保标的物的代位物。担保标的物在担保期间受到的损失，应当是担保人的损失。因担保标的物的灭失、毁损、被征收等所取得的保险金、赔偿金或者补偿金，构成担保标的物的代位物，受到担保权人享有的担保物权效力的支配。

8.担保标的物的利用和保管

（1）担保标的物的利用

在后让与担保期间，由于担保设定人仍然享有物权，因此，担保标的物依照担保人的意思进行利用，不必支付费用。如果后让与担保合同对担保标的物的利用有特别约定的，则依照约定进行利用。

（2）担保标的物的保管

担保标的物由担保人继续保管。担保人违反保管义务造成担保标的物损害的，是担保人的损失，损害赔偿权利实现获得的赔偿金，仍为担保物权的效力范围，继续为债权提供担保。

（四）后让与担保的实行和消灭

1.后让与担保的实行

后让与担保所担保的债务已届清偿期，债务人没有清偿债务时，债权人即担保权人可以实行后让与担保物权，实现其债权。后让与担保的实行方式是：

（1）转让担保标的物的所有权或其他物权

与让与担保不同，后让与担保的实现不仅仅是债权的实现，而且主要的是先转让担保标的物的所有权或者其他物权。这是因为后让与担保并非以转让担保标的物的权利而实现担保效力，而是以不清偿债务时转让担保标的物的权利而实现担保物权。因此，后让与担保的实行与让与担保相反，是在债务不能清偿时，转让担保标的物的所有权或者其他物权。

债权人主张实现后让与担保权利时，担保人应当将担保标的物的所有权或者其他物权转让给担保权人。房屋等不动产的转让，须经过登记程序方能转移，并且交付标的物的占有。动产的转让应当进行交付，债权人受领交付，取得担保标的物的所有权。

（2）变价担保标的物取偿或者估价取得担保标的物的物权

后让与担保的债务清偿，由于在担保权实现时担保标的物的权利已经转给担保权人，因此，其方式与让与担保的债务清偿一样，有以下两种方式：

①变价担保标的物取偿

变价担保标的物取偿，是指担保权人将担保标的物出售取得担保标的物的价金，以其价金清偿债权。后让与担保并非“作死”，例如尽管前述案例中的借贷债务为1304万元，151套商品房的约定价值也是1304万元，即以151套房屋作价1304万元而抵销。由于市场价格的变动，也由于估价的不准确，实现债权一般应当采取变价形式。一般应当采用拍卖方式，也可以采用变卖的方式，将担保标的物变价，变价款扣除债务清偿部分之外有剩余的，应当返还担保人；如果变价款不足清偿债务，则担保人不再承担担保责任，债务人对不足部分承担清偿责任。变价方式不得损害后让与担保设定人和其他利害关系人的利益。

②估价取得担保标的物

估价取得担保标的物，是指担保权人将担保标的物以公平的方式进行估价，以其估价额替代变价担保标的物的金额清偿债务。以估价方式取得担保标的物，应当清算担保标的物的价额和债权额，超过债权额的部分，应当返还后让与担保人。估价取得担保标的物，须以双方当事人有明确约定，否则不发生债权人确定的取得担保标的物的物权的效果。

在让与担保中，存在担保过度的问题。担保的价值超出被担保债权的金额是如此的多，以至于在担保与债权之间不存在平衡的、兼顾双方利益的关系，就是担保过度。后让与担保尽管是后转移所有权，但也会出现担保过度的问题。后让与担保出现担保过度，无论采用上述两种方法中的哪一种实现后让与担保，担保权人在实行时均负有清算义务。不予以清算直接取得担保标的物的权利的，不发生法律上的效力。

2.后让与担保的消灭

参照《物权法》第177条规定，后让与担保因下列情形而消灭：

（1）因被担保的主债权的消灭而消灭

后让与担保权是从权利，从属于被担保的主债权。当被担保的主债权因清偿、抵销等原因而消灭时，后让与担保即失去其存在的目的，后让与担保消灭。这时，在担保标的物上设定的负担消灭，担保权人的权利消灭，担保人不再受担保物权的限制。

（2）因后让与担保物权的实行而消灭

担保权人实行后让与担保物权之后，后让与担保的任务已经完成，后让与担保当然消灭，不复存在。

（3）因担保标的物所有权及其他物权的消灭而消灭

在后让与担保存续期间，如果担保标的物的所有权消灭，例如担保标的物混同、灭失、被征收、权利人的处分行为，后让与担保权随之消灭。以其他财产权利设定后让与担保的，财产权利消灭亦消灭后让与担保。

四、对当事人争议的处理方法

在现实生活中，后让与担保并非法定的担保物权，只是交易中的习惯。即使承认后让与担保的法律地位，认可其为担保物权，也是习惯法的认可。由于后让与担保的非规范性，因此在实践中出现的纠纷较多，当事人争议较大。由于缺少统一的规范，法官认识不同，裁判的结果也不同，急需依照后让与担保的规范规则予以指导。根据现实生活中纠纷争议的情况，我提出以下对不同类型纠纷的解决办法，以供法官裁判这类案件时参考。

（一）债权人主张不动产买卖合同为主合同请求履行纠纷

在后让与担保纠纷中，最常见的是债权人否认借贷合同的从合同性质，或者割裂两个合同之间的主从关系，主张后让与担保的不动产买卖合同为主合同。例如本文引述的案例就是这种类型的后一种情况。这种纠纷形成的原因是，一方面，后让与担保缺少必要的法律规范，仅仅是以一个不动产买卖合同作为担保，使债权人认为否认主合同无效或者不存在而主张从合同有效具有可以利用的法律漏洞，因此趁机提出主张；另一方面，由于我国房价急速上涨，其地基的建设用地使用权也在房价中跟随上涨，债权人主张不动产买卖合同有效并履行，具有重大经济利益的诱惑。在实务中，对于债权人的这两种主张，债务人一般都以房地产买卖合同属于担保借贷债务的从合同为由予以抗辩。

对此，法官应当查清事实，凡是能够证明借贷合同存在，且双方当事人在借贷合同之外还有一个商品房买卖合同存在的，如果没有其他合理解释，或者对借贷合同的存在双方有争议，但商品房买卖合同的内容显系不合理、不公平的，都可以认定借贷合同与商品房买卖合同之间的主从合同关系，确认商品房买卖合同就是后让与担保合同，因而旗帜鲜明地支持债务人的主张，驳回债权人见利忘义的诉讼请求，还后让与担保法律关系的本来面目，实现民法的公平和正义。

（二）债权人主张主合同无效或者不存在纠纷

与前一种纠纷相关联的纠纷是，债权人主张借贷的主合同无效或者借贷的主合同不存在的纠纷，也比较多见。这种情况是，债权人一方主张借贷合同无效，或者主张借贷合同不存在，因而主张属于从合同的商品房买卖合同独立存在，应当履行。

债权人主张主合同无效的理由，通常是因为主合同的性质属于民间借贷，由于在很长时间里国家政策禁止民间借贷，因此以主合同违反法律、法规的规定而无效。目前，企业之间以及企业与自然人之间的民间融资已经获得国家政策的肯定，但这个政策并不溯及既往。主张当时的民间借贷为违法而无效，是有道理的。不过，即使借贷合同无效，也并不是债务人可以不清偿债务，且为主合同提供担保的从合同亦应有效，不因为主合同的无效而使债务人或者担保人的担保无效，应当承担担保责任。因此，即使债权人主张主合同无效并且予以认定的，从合同约定的担保责任仍然成立，并不会使作为后让与担保的商品房买卖合同单独成为有效的主合同，据此，主张应当单独履行从合同的主张也应当予以驳回。

债权人主张借贷主合同不存在的，通常是主合同没有采取要式方式，是通过口头形式约定的。口头合同的缺陷就是双方当事人承认即无问题，一方当事人否认的，认定合同成立困难很大。对此，法官应当查清事实，确认口头合同是否成立。例如前述案例，尽管主合同是口头合同，但能够证明主合同的借贷数额与从合同的房价数额是一致的，且151套商品房的房价数额，显系不合理、不公平，据此，可以认定债务人的后让与合同担保法律关系的主张成立。因此，凡是能够认定口头形式的主合同成立，并且能够确定商品房买卖合同与该口头合同之间的密切关系的，应当认定存在后让与担保法律关系；口头合同不能成立的，则应当考察商品房买卖合同究竟是后让与担保合同，还是单独的主合同，按照认定的事实确定判决结果。

（三）债务人主张后让与担保合同无效纠纷

债务人在后让与担保合同中主张商品房买卖合同无效的，也有发现。主张商品房买卖合同无效的理由，有的是主张争议的不是一般的商品房买卖合同，而是一个担保的问题，因而并不主张担保的关系无效，只是主张买卖合同无效。有的是主张商品房买卖合同无效，同时否认是以商品房买卖合同为主债务提供担保。对于前者，债务人的主张是有理由的，因为其主张是确认双方当事人之间的真实法律关系，是去伪存真。对这样的诉讼主张，法院应当认定，但后让与担保是一种新型的非典型担保物权，与一般的担保物权不同，也与让与担保不同，有独立适用的可能，因此，仍然应当认定商品房买卖合同是对主合同的后让与担保合同，债务人的债务不履行，仍然需要转移担保标的物的所有权，按照后让与担保的实现方法进行处理。对于后者，债务人的主张为无理由，原因在于，债务人从根本上否认担保的事实，否认担保责任，是不真实的，法官不应予以支持，应当以查清的事实为依据，确认后让与担保法律关系，要么债务人清偿债务，要么实现后让与担保的担保物权。

就债权人而言，对于债务人以上述主张届时不履行债务的，可以要求继续履行，也可以请求取得后让与担保的标的物的权利。主张的权利在债权人，可以根据自己的利益进行选择。

（四）债务人主张履行债务债权人拒绝受领纠纷

债务人主张履行主合同债务，或者已经对债权人履行主合同债务，但债权人拒绝受领，这说明债权人对主合同的是否存在有不同主张，债务人主张主合同的借贷合同为有效，而债权人主张借贷合同无效或者不存在。对此，法官应当查清事实，确认当事人之间的主合同是否成立。借贷合同确实成立的，还应当区分债权人是在诉讼前拒绝受领还是在诉讼后拒绝受领。债权人在诉讼前拒绝受领，在诉讼中查明主债权存在的事实的，直接判决债务人履行合同债务；如果债权人在诉讼前拒绝受领，债务人已经将债务标的物提存的，则判决主合同已经履行完毕，主合同已经消灭。债权人在诉讼后拒绝受领的，则不影响判决的执行，债务人将其应当履行的债务提存即可。

（五）债务人主张担保过度请求返还剩余部分

在后让与担保中，双方当事人对后让与担保的事实都不予否认，并且承认其效力，仅因债务人无力清偿，债权人主张转让担保标的物的权利予以清偿，不予找赎，而债务人主张担保过度，多退少补的，应当按照让与担保的规则处理，即除非有特别约定，否则无论是变价取偿，还是估价取得担保物，都应当据实结算，不足主债务数额的，债务人应当继续清偿，超出主债务数额的，剩余部分应当退还给债务人。特别是在房价涨势强劲，担保标的物的市价与订立合同时的房价相差悬殊的，更应当据实结算，而非以权利抵偿债务。

这是抵押权流押的规定：债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人订立一个不动产买卖合同，但并不移转该不动产的占有，只是约明在一定的期限内清偿债务以赎回该财产。此种合同虽然在形式上是买卖，实际上是就原有债务设定的抵押权，只不过以回赎期间作为清偿期间罢了。 (作者：杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长)

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