近年来，随着网络犯罪对社会秩序的侵蚀不断持续，帮助信息网络犯罪活动案件也呈现多发趋势，其中打击“两卡”型犯罪日益成为治理网络犯罪的重要节点。“两卡”是指银行卡、电话卡以及相关能够用于支付结算的支付宝、微信等账户。行为人通过出让、出借上述自有实名制账户，为他人实施信息网络犯罪提供帮助，后者能够建立复杂的资金流动通道，使得查处相关犯罪的难度大大增加。实践中，上述行为可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪等罪名以及相关网络犯罪的共同犯罪。本文即以帮助信息网络犯罪活动罪为视角，以几种主要的“两卡”型犯罪为切入点，聚焦司法认定中的“明知”以及涉案金额等问题进行初步探讨。

一、“两卡”型帮助信息网络犯罪活动罪的主要行为模式

“两卡”型帮助信息网络犯罪活动罪其行为模式的核心在于为下游网络犯罪行为提供资金流转通道。根据为下游网络犯罪涉案资金流转提供帮助时，行为人是否实际操作“两卡”，具体可分为人卡分离模式，自我控制模式两种。需要注意的是，根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪并未要求以营利为目的，但实际中上述相关行为绝大多数以交易的形式进行。

（一）人卡分离模式

该模式下行为人将自己开设的银行卡、电话卡等账户以出卖、出租等形式交由他人控制。由他人实际操作上述账户完成资金进出。其中又可以分为完全交付型和临时出借型。

1.完全交付型。该类型中，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然向他人交付“两卡”，“两卡”由他人占有并使用，行为人完全不参与下游犯罪资金流转的实际操作。此类型中，行为人一般不会直接交付自己正常使用的银行卡或者支付结算账户，而是根据收卡人的要求，在指定地点的指定银行开设新银行卡（一般同时开通网上银行功能），同时绑定新的手机号码，最后将一整套实物卡以邮寄或者直接交付的形式转移给收卡人。例如在罗某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，罗某某明知他人欲使用其银行卡作为网络犯罪用途，仍以1500元价格向其出售五张银行卡^①。有的收购人甚至专门安排大量人员集中到专门地点批量办理银行卡。部分行为人为谋取更大经济利益，不仅自己向他人出售，而且另向多人收购“两卡”后又向他人转售。例如在李某、翁某某、陈某某等人帮助信息网络犯罪活动罪一案中，陈某某明知让他人收购银行卡可能用于信息网络犯罪，不仅自身办理了32套银行卡（每套含银行卡、电话卡、U盾各1个）用于出售，还从其他人处收购200余套银行卡转卖^②。

2.临时出借型。由于完全交付型模式中办卡、交卡周期较长，且收购人支付全套账户的价格通常较高，加之当前打击电信网络诈骗的高压态势，监管单位一旦监测到异常资金流转即迅速冻结账户，导致账户失效。因此有犯罪分子采用临时借用账户的方式，“压缩”用卡成本。此类型中，借用人一般以资金过账的比例或者某一约定金额向行为人支付酬劳。借用的对象包括银行卡、也含有行为人已实名认证的支付宝、微信等支付结算账户。在上述账户用于犯罪的时间段，虽然行为人对其不直接控制，但是一般会接受借用人安排在指定地点（如酒店）等待，以确保“资金”安全。例如黄某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，黄某某与他人约定以每天300元的报酬将自己的银行卡出租，后接受他人安排，入住酒店后将卡、手机交由相关人员使用，共计获得酬劳2500元^③。

 （二）自我控制模式

自我控制型是指行为人将自身的银行卡等信息（如银行账号、支付宝或者微信二维码）告知下游实施信息网络犯罪的人员或其关联人员，但上述信息仅起到收款的作用，资金完成流转还需要行为人按照相关人员作出的指令亲自实施转账行为。根据操作的方式不同，可分为网络平台跑分型和一对一操作型。

1.网络平台跑分型。下游犯罪人员借助网络技术，建立专门的“跑分”平台以吸引大量资金账户完成大量的资金流转。行为人在平台注册并绑定银行卡等信息后，其提供的银行卡信息用来收取电信网络诈骗被害人钱款或者网络赌博赌资等非法资金，行为人则通过抢单等方式进行资金转出操作以赚取佣金。需要指出的是，网络平台为保障所得“资金”安全，通常要求注册用户先转出资金，再引导非法资金转入注册用户绑定的银行卡，而注册用户则通过先完成小额交易获取一定佣金后，逐渐建立对平台的信用，直至开展频繁大额资金结算。该类型模式充分利用网络平台信息传播和即时结算的便捷，能够迅速吸引海量用户操作，因而交易量频繁，在短期内实现巨额资金流动，危害极大。例如在江某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，江某某在特定的App上，用自有的若干银行卡抢单参与资金转账，在短短八个月时间内银行交易流水对手多达12000余人，资金流水超过3000万元，个人获利40000余元^④。实践中，也有部分跑分平台异变为诈骗平台，用于骗取注册用户的资金。

2.点对点操作型。行为人与相关人员达成合意，由行为人将有关银行卡号、支付账号收款码等信息提供给后者，后者则利用上述信息接收涉案赃款，行为人收款后再按照要求操作资金账户将钱款转到指定账户。一般此种情形下，行为人与账户借用人员之间有着较高的信任度。例如蓝某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，蓝某某与普某某熟识，在普某某的授意下将自己的银行卡号提供给其用于收取有关网络犯罪行为被害人转账，并听从普的要求进行相关支付转账，在约一年半的时间内涉案银行账户入账金额约为105万元，获利约5000元^⑤。

二、“两卡”型帮助信息网络活动罪的法律适用焦点

  司法机关先后发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称（《意见（二）》）等文件，进一步明确了包括帮助信息网络犯罪活动罪在内的相关网络犯罪的定罪量刑标准。其中《意见（二）》第七条明确了收购、出售、出租两卡的行为，可以认定为刑法第二百八十七条规定的“帮助行为”。总的来说，该类犯罪在司法实践中适用的难点集中在主观明知、被帮助犯罪行为性质以及“情节严重”等要素的理解上。

（一）明知的内涵及表现形式

根据刑法第二百八十七条之二的规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，需要“明知他人利用信息网络实施犯罪行为”。按照通说的观点，明知包括知道和应当知道。当然，此处的“应当知道”与过失犯罪中的“应当预见”不同，其并非强调行为人有知道的义务但事实上不知道，而应理解为“推定知道”^⑥。所谓推定，是指在因某些法律事实在实践中难以直接予以证明，人们根据社会生活的经验法则，通过证明与待证事实具有高度因果关联的另一事实（即推定事实）来完成证明活动。由于前述两种事实之间的高度盖然性并不能达到绝对的程度，在诉讼程序中允许通过反证推翻。可见，所谓知道与应当知道之间只存在证明方法的不同，并不存在本质上的差别。同时笔者认为，明知不包括“可能知道”。

刑法和相关司法解释在许多地方使用了“明知”这一概念，最典型的是在刑法第十四条关于故意犯罪的规定中，一般认为第十四条第一款关于“明知自己的行为会发生危害社会的结果”规定了犯罪的认识因素。根据相关条文对“明知”的运用方式和“明知”在社会生活本来的含义，将“明知”解释为“认识到”是合适的。对“明知”的理解，要结合具体的语境展开。根据学者围绕不同条文对“明知”规定的动宾结构分类，刑法第二百八十七条之二的情况属于“明知+违法行为”型^⑦。即从主观上，行为人认识到他人利用信息网络实施犯罪行为。从时间逻辑上看，认识到的内容包括被帮助人正在实施相关犯罪行为（进行时），也包括将实施相关犯罪行为（将来时）。既然存在被帮助对象未来将实施此类行为的情形，自然不可能要求行为人对此有百分之百的确定认识，否则只能将“行为人认识到被帮助行为犯罪行为发生只有一定可能性的前提下，被帮助对象最终实际实施了犯罪行为”的情形排除在犯罪之外，这无疑是荒谬的。故行为人认识到他人利用信息网络实施犯罪，包括行为人认识到他人明确利用信息网络实施犯罪，也包括行为人认识到他人可能利用信息网络实施犯罪。由此可以认为，认定明知的关键在于行为人是否认识到他人有实施信息网络犯罪的可能性。

在认识程度层面，有学者认为明知的认知程度可以涵盖“认为结果必然发生、认为结果很有可能发生以及认为结果可能发生”^⑧。不过基于可罚性的考虑，笔者认为对于行为人认识到结果发生可能性极低的情形，不宜作为犯罪处理。需要注意的是，此处的“认识到被帮助对象实施犯罪行为的可能”，不同于“可能知道”。尽管两者在实践中体现出来的证据结构可能是相似的，但是从本质上说，前者是结合认识对象所形成的对认识程度的定量判断，而后者本质上对是否存在认识的一种模糊的定性判断。之所以笔者不主张明知包含“可能知道”，是因为“可能知道”同时意味着行为人“可能不知道”，从而导致结果责任，违反罪刑法定的基本原则。但排除可能知道并不意味着将认识到发生违法行为的可能性排除在明知之外，这是两个不同层面的问题。

（二）被帮助的“犯罪”行为之性质

关于刑法二百八十七条之二中规定的被帮助犯罪的性质应如何理解存在不同看法。在2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络犯罪解释》）颁布前，无论是主张本罪系帮助犯的量刑规则还是帮助犯的正犯化，大多数上均认可此处的“犯罪”应为“客观上引起了侵害法益的结果，符合客观构成的行为”^⑨，即行为符合刑法分则规定的构成要件（有的认为需要完成违法性判断，但基于网络犯罪的一般规律，也只是通过符合构成要件该当性实现推定的违法性判断）即可。有观点在此基础上强调“没有必要固守只有利用网络帮助实施犯罪的他人行为达到罪量要求且经查证属实”^⑩。在上述司法解释颁布后，有观点则认为“帮助对象的‘犯罪’原则上要求查实，同时在查证帮助对象‘犯罪’困难的情况下，要求查实系刑法分则规定的构成要件行为”^⑪。即主张此处的犯罪一般应理解为符合构成要件、违法且有责的完整意义上的犯罪，在特定情况下满足构成要件该当性即可。

笔者认为，结合刑法条文和相关司法解释的规定，该处的“犯罪”原则上应理解为达到相应罪量程度的构成要件行为，即存在他人利用信息网络实施了刑法分则规定的侵害法益（犯罪客体）的行为，且达到立法或者司法解释规定的数额、情节、后果等罪量标准，而不能狭义的理解为传统意义上的违法且有责的犯罪。另外在满足特殊条件（无法查证被帮助行为罪量，帮助行为数额达到一定标准）的情形下，行为符合构成要件即可。理解这一概念，应当综合考量本罪的立法背景，司法实践以及《网络犯罪解释》第十三条的规定。

刑法修正案（九）增设这一罪名的出发点在于，传统的刑法体系和原有条文，已无法有效应对日益猖獗复杂的网络犯罪行为。在网络社会与现实社会构建的双层空间中，网络社会中的犯罪只能以离散点的方式浮现于现实社会，传统的犯罪认定思路难以实现社会治理目标。因此有必要通过减轻司法机关的证明责任，以解决网络共同犯罪证据收集困难的难题^⑫。司法实践中，此类案件的发案规律主要体现在作为前端的帮助者被司法机关发觉（通常为被害人报案，监管机关发现异常等情形），但由于海量电子数据和相关隐蔽技术等因素阻隔了对下游犯罪的深挖。在绝大多数情形下，被帮助的对象无法到案，因而要求证明被帮助行为违法且有责并不现实。当然，难以查证或者无法查证并非是笔者赞成对“犯罪”进行扩张解释的主要理由。

从一般观念上说，对帮助网络信息犯罪活动的行为予以刑事处罚的基础在于其对下游网络犯罪起到了积极促进作用，由于帮助行为往往难以类型化，为避免过于处罚范围无限扩大，刑法第二百八十七条之二主要从两个方面予以限制，一是要求被帮助的犯罪需为利用网络信息实施的犯罪，二是对帮助行为的类型予以明确，主要集中在技术性帮助行为。尽管在包括涉“两卡”案件在内的诸多类型的帮助信息网络犯罪模式中，相比较于被帮助行为，帮助行为的地位相对次要，但是在不少网络犯罪模式中，帮助行为相较于被帮助行为反而起到的是更加关键的作用。这是网络犯罪发展至今较为常见的现象。典型的例如有学者所归纳的“分离射线型”的帮助行为——在网络上以“自动发货”的方式出售自己编写的密码破解程序，本质上就是以帮助者为中心，辐射向无数个受助者^⑬。因此，尽管帮助网络信息犯罪很多时候呈现出共同犯罪的特点，但对其处罚的基础并不完全依附于被帮助行为。退一步说，即使从共同犯罪这一相对保守的角度来理解第二百八十九条之二，处罚帮助犯的基础也只要依据限制从属性的原则——即正犯（被帮助行为）实施了符合构成要件的违法行为即可。因而在刑法设立独立罪名的情形下，反而仍要求正犯构成严格意义上的犯罪（极端从属性）缺乏合理性。因此，即使不考虑司法实践中面临的查证下游犯罪极为困难的现实，将犯罪理解为“达到相应罪量程度的构成要件行为”也是妥当的。

与之相对应的，《网络犯罪解释》第十二条第二款所称“……是否达到犯罪的程度”之程度，应当理解为被帮助的对象至少应当实施了刑法分则所规定的构成要件的行为，但无法查明其在罪量上是否达到犯罪的程度。例如所查明的被帮助对象实施诈骗行为的金额未达到构成犯罪的金额标准。毫无疑问，这是对网络犯罪形态中普遍存在的“积微成著”现象的积极应对。大量涉案金额较低、情节轻微的单笔违法事实，累计的数量却极为惊人。但正是因为涉案金额较少，被害人选择报案的概率较小，监管难度较大，司法机关难以一一查实。再者，即使司法机关掌握了每笔违法事实的线索，由于笔数海量、当事人的跨区域等因素，也不可能逐一核实。这一具有严重社会危害性的情形同样有必要纳入刑事规制的范畴。基于证明体系削减了对被帮助行为罪量的认定，因此司法机关通过提高帮助行为入罪数额门槛的方式来限制处罚范围。

《网络犯罪解释》第十三条的规定也能够印证上述观点。“犯罪行为可以确认”是本条文的精髓，亦即在足以认定被帮助行为构成要件该当性的前提下，因若干原因未追究刑事责任的，不影响罪名认定。“尚未到案”“尚未依法裁判”为无法确定行为是否有责的情形，而“未达到刑事责任年龄”更是消极的责任要素，排除了责任。需要注意的是，不同于第十二条第二款的特别规定，本条款是普遍适用。可见，被帮助行为是否有责，不是构成本罪的前提。

可能的反对意见在于，坚持原则上应认为被帮助行为是完整意义上的犯罪（《网络犯罪解释》第十二条第一款），特殊情形下只需符合构成要件该当性（《网络犯罪解释》第十二条第二款）也能够一定程度实现对网络犯罪帮助行为的打击，只是在适用频率上可能会偏向后者。但这一观点将使第十二条第一款沦为睡眠条款，而第二款也将难以有适用的空间。因为在目前的网络犯罪治理形势下，极难对被帮助行为进行完整的犯罪证明，会导致大量达到第一款“情节严重”标准的行为无法定罪处罚。而被帮助主体只要把犯罪金额控制在一定区间之内，又可以规避第二款对于入罪幅度提升的规定。这明显与本罪的立法初衷相违背。

（三）“情节严重”认定标准之解读

由于帮助网络信息犯罪活动罪的规定中，对构成要件的规定仍然较为宽泛，故同时做出了行为需要达到“情节严重”的规定，以进一步限制处罚范围。《网络犯罪解释》第十二条对情节严重列举了七项情形。除兜底条款外，前四项以定量的方式围绕不同要素就“情节严重”设定了具体标准，第五项以两年内实施过有关行政违法行为为前置条件，认定再实施帮助信息网络犯罪活动的行为即构成情节严重，第六项则以被帮助的犯罪行为造成严重后果为认定标准。由于第五项判断较为简单，第六项关于被帮助行为严重后果难以类型化，同时《意见（二）》第九条则对第七项“其他情节严重的情形”已予以明确，故在此笔者主要就前四项的定量标准展开说明。

在前四项的定量标准中，第一项的标准为被帮助对象的数量。该数量当然能够体现帮助行为的社会危害性程度。需要明确的是，单个对象既包括某一自然人、某一单位，也包括某一共同犯罪主体。三个以上对象所实施的犯罪行为，需要分别符合刑法规定的有关构成要件（达到罪量标准），且行为之间具有相对独立性即可，至于三个以上的对象之间是否实质上构成共同犯罪，即或者是具有共同意思联络的行为人或者组织，或者是彼此完全独立的实施被帮助的犯罪行为，不影响认定。第二至四项则为涉案资金标准。其中第二项、第三项所规定的分别是支付结算和广告推广两项帮助的行为模式中的判断标准，第四项则适用于所有类型的帮助行为。其中支付结算金额标准>提供资金金额标准>违法所得的金额标准，是基于犯罪活动规律对三种衡量要素所做出的合比例的规定。在“两卡”型帮助信息网络犯罪活动行为中，第一项、第二项和第四项标准均可能涉及。

在此需要重点分析的是第二项支付结算金额的概念应当如何理解。作为情节严重的表现形式之一，该项金额应该与其他情形一样直接体现行为危害性程度。在“两卡”型犯罪中，支付结算账户中涉案资金进出较为频繁。从字面上理解，支付结算可能既包括入账金额，也包括出账金额，从逻辑上看，资金的进出构成了支付结算帮助行为的完整链条。因此有观点认为支付结算金额应理解为入账与出账金额累计计算。但需要注意的是，支付结算帮助的可罚性与被帮助的犯罪行为密切相关，其社会危险性的核心体现在资金入账这一环节，其或者直接侵犯法益（作为一级账户，直接接收被害人资金、赌博资金），或者承接犯罪资金（二级账户，接受一级账户的资金），出账金额从性质上并未增加犯罪的社会危险性，只是增加了查证犯罪的难度。例如入账金额15万，出账金额15万元的情形（进出共计金额30万），与入账20万元尚未出账的情形相比，尽管后者累计金额更小，但显然危害性更大。因此，支付结算金额原则上应当理解为资金入账的金额。不过由于涉罪入账金额必然大于或等于涉罪出账金额，如果查实的涉罪出账金额高于司法解释中规定的20万元，也能够认定为“情节严重”。

三、从证据到证明：基于网络犯罪的规律

网络犯罪的证据形态与其他类型的犯罪有着较大的差异。主观方面，同一犯罪链条上不同犯罪主体意思联络的程度极低，在不少“两卡”型的案件中，仅有的联络常常又因加密软件的使用而无法查证，在确定行为人的认知程度时缺少直接证据。客观方面，反复多次实施的犯罪行为一般只有少部分能够证实，大部分行为结果以电子数据的形式沉睡在浩如烟海的网络世界中，其性质处于司法判断的“存疑地带”。因此，办理此类案件，要立足网络犯罪的基本规律，除直接证明以外，要充分运用推定和间接证明等方式，排除合理怀疑。

（一）关于明知的证明

1.推定的证明方式

《网络犯罪解释》第十一条规定了可以推定明知的七项情形。除第七项兜底条款以外，其中第一项、第二项是从不作为的角度对行为人的主观进行的认定，即原本在被告知或者接到举报后，行为人应当立即停止相关技术支持或者帮助，但拒不停止，足以证明行为人明知。如果依据这两项推定行为人明知，则犯罪行为应自监管部门告知或者接到举报时视为实施，即“情节严重”中有关数额的认定应自行为人接到告知或者举报后起算。第三项关于交易价格或者方式明显异常的，是指在行为人所实施技术支持或者帮助一般具有中立性，相关经营行为存在合法稳定的交易价格或者方式，当某项交易存在明显偏离正常交易价格或者方式的，当然也可以认定行为人明知。对于第四项到第六项，行为人提供的技术支持和帮助等行为本身就不具有中立性，从外观上即可判断具有非法性，行为人一般不可能不知道。

不难看出，上述推定规则聚焦的有关支持和帮助行为技术含量较高。行为人在提供诸如互联网接入、服务器托管、广告推广等支持和帮助时，不可避免会在一定程度接触相关网络犯罪行为的实际内容，因而较易建立判断明知的基础。在“两卡”型案件中，某些犯罪形态下帮助者和被帮助者之间存在较大的隔离，例如在人卡分离模式的完全交付型案件中，符合上述推定规则的情况极少，运用推定的方式予以证明存在较大困难。

2.间接证明的方式

明知作为一项难以直接证明的要件，更多的时候需要通过构建多层次的间接证据体系达到证明目的。行为人不仅在实施具体的客观行为时存在个性化认知，其作为社会成员也必然在长期的社会生活中形成了群体成员所具有的一般认识水平。因此在办理网络犯罪案件时，不应只将注意力集中在对行为人个性认知的判断，而应当同时综合考量行为人作为群体成员的共性认知。笔者认为，《解释（二）》第八条所指的认知能力、既往经历等因素，能够证明行为人的共性认知水平，而交易对象、与被帮助人的社会关系、获利情况等因素，能够证明行为人的个性认知程度。

（1）共性认知的判断

行为人总是身处在社会生活环境中，其必然受到来自各方信息的输入，并以此形成并完善自己的认知。经过长期以来多方共同努力，政府、学校、社区、金融服务、电信服务提供商等主体已经形成了一个综合治理体系，在法治宣传、责任提示、监督管理等方面建立了一套相对成熟的机制。在一定条件下，上述主体所开展的相关工作，能够证明行为人的主观认知水平。

例如，某行为人接受过基础教育且具有一定的社会阅历，其在学校期间所接受的有关网络犯罪的法治讲座、其居住社区开展的相关法治宣传，包括相关的宣传展板、标语、提示函均能够证明其主观认知。其在开办银行账户、手机号、在手机上注册非银行支付结算账户时，必然要提供自己的身份证明，并阅读同意含有经营主体提出的不得转让、借用等要求的协议；在日常生活中，其手机或者电子邮箱必然会收到网络安全部门等单位发送的防治网络犯罪的宣传短信、电子邮件等。这些已签名的协议、已收到的短信和电子邮件也能够证明其主观认知。实践中，行为人可能以未充分理解相关的信息内容为理由作出辩解。但是，作为一个具有一定认知的现代公民，在充分享受到时代发展带来的网络行为便利的同时，当然负有更高的维护网络社会秩序的义务，面对频繁出现的警示信息，仅以未充分意识到风险为由否定具有相应认知是站不住脚的。当然，如果行为人年龄偏大，受教育水平较低，本身又较少介入网络生活，客观上的确难以对社会生活中所发生的网络犯罪风险提示建立足够认知，对此可以做出区别处理。

（2）个性认知的判断

行为人实施具体犯罪行为的样态以及行为前后的相关细节能够为认定其个性认知提供判断基础。在涉“两卡”案件中，一般情况下对人卡分离模式的认知判断要难于自我控制模式，其中对人卡分离模式中完全交付型认知判断的难度最大。通过复杂多样的帮助行为判断行为人的主观方面，要紧扣客观行为所体现出的行为人对自身帮助行为被用于信息网络犯罪可能性的认知。亦即有观点所指出的“其主观心态上的刑事可罚性都应落脚于帮助者对自身行为的认识上，包括自身行为性质合法与否，是否高概率促进受助者用以实施犯罪，而非‘帮助者是否必然主导受助者将必然实施具体犯罪’”^⑭。

客观来看，单纯持有他人“两卡”的行为并不绝对会用于违法犯罪用途，例如商家为增加交易流量实施的刷单行为等。但是作为合法用途的收益较低，难以形成规模。当被帮助对象为此愿意投入的成本越高、提出的要求越苛刻，则行为人应当认识到帮助行为被用于违法犯罪的可能性越大。因此，以人卡分离模式为例，行为人如果存在下列情形，则可以认定其对帮助行为被滥用存在一定认知，所涵盖的情形越多、细节越具体，可以认为其认知程度越高。一是多次实施相关行为。如在一段时间内多次转让、出借“两卡”的，或者一次开立多张银行卡、非银行支付结算账户并绑定电话卡的。二是接受他人对于开卡、用卡的特别条件。例如在行为人按照收卡人要求异地办卡、在指定的金融机构（如内控不严格的中小规模银行）办卡的，多名行为人同时接受收卡人安排，分别或集中到指定金融机构开卡的。在临时出借时，在专门地点按照用卡人要求移转手机卡和支付结算账户，且用卡时间反常（如夜晚、凌晨）的。三是对有关账户进行特别操作的。如支付结算账户被冻结后，根据相关人员要求或者自行进行解冻的，由于账户主管单位必然告知冻结理由，可以认定行为人对此明知。四是采取明显的规避监管调查的行为。例如使用专门的加密软件进行通讯的，删除通讯和转账信息的。此外，行为人在实施上述行为前后，又以不同方式参与相关帮助行为，例如作为取款车手替他人在ATM机上线下取款，或者使用他人的银行账户进行在线转账操作的，也可以认为行为人对相关行为的违法犯罪性质存在认识。

在自我控制模式中，行为人已经具体参与到支付结算的操作活动中，更易达到较高的认识程度。除上述提到的进行解冻，专门开卡参与转账等情形外，多次或长期接受他人或者平台指令实施具体的转账汇款行为的，对于转账的金额、频率、时间、对手账户等信息有直观了解，对相关资金的非法性应当具备充分认知。例如相关的非法App不可能从正规应用商店下载，而是从单一隐蔽途径传播；给出指令的行为人没有正当职业或者收入来源不明，但能够经手巨额资金；在较短的时间内有大量的来自不同个人账户的资金入账，同时又必须快速转入其他个人账户等等。

在判断部分行为人辩解的过程中，也必须始终着眼行为人是否能够认识到自身行为能为网络犯罪提供便利。有的行为人声称暂时出让银行卡是出于申请贷款的目的，他人可以利用自己的银行卡跑银行流水，方便在申请贷款时能获得更高的额度。审查该辩解的核心并不在于行为人申请贷款的理由是否合理，而在于是否能够认定行为人认识到临时转让银行卡这一关键行为能为违法犯罪的资金提供支付结算通道，如果能够证明行为人能够认识到这一点，即使其的确是为了贷款而提供银行卡、手机卡，在提供银行账户环节无任何牟利目的，也能够认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）关于被帮助犯罪行为的证明

网络犯罪已经高度产业化，任何一种新的犯罪方法通常也能在极短的时间内蔓延，形成“标准化”“模块化”作案。司法机关通过分析受害人、举报人、监管部门提供的相关信息，与现有的网络犯罪手法进行比对，不难在构成要件层面判断被帮助行为的具体类型。不过基于刑事诉讼对证据的严格标准，仍需在每一起案件中注重建立完整的证据结构。各种非法App或者网站是主要的犯罪工具，应尽可能通过固定电子证据（软件、网站代码、聊天记录等）、详细记录受害人陈述和证人证言、全面调取相关银行流水等书证，明确上述App和网站的主要功能、运营模式和关联信息。实践中较为常见的被帮助网络犯罪行为包括网络套路贷，裸聊敲诈勒索，网络赌博、洗钱等。相应的证据应围绕诈骗罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、洗钱罪等罪名的法定构成要件展开。以网络套路贷为例，证据应当能够证明“犯罪分子虚构事实、隐瞒真相（承诺低息、免抵押）——被害人陷入错误的认识（认可上述虚假宣传，填写相应信息并进行贷款）——承担相应债务交付资金（完成转账）”的相应事实。对于能够确定的有具体指向性的犯罪行为，应逐笔准确认定涉案金额，以判断是否达到相应罪量标准。

同时特别需要注意的是，在惩治网络犯罪的过程中，司法机关不仅要完成对已掌握犯罪行为的证明，也要尽可能查清与案件关联的其他犯罪行为。一是适用特殊要件定罪量刑的需要。《网络犯罪解释》第十二条第二款规定的“无法查明”并非“不需要查明”，在无法确定被帮助行为达到相关罪量，行为人的帮助行为已经达到相应数额的情形下，司法机关应当穷尽调查手段，对在案证据线索进行充分研判、深挖，卷宗也应体现相关的侦查行为确实已无法进一步实现追溯下游犯罪行为细节的可能。二是深化社会综合治理实效的需要。尽管许多网络犯罪平台的实际控制人和主服务器均在境外，但其完成整个犯罪行为必须依托仍在境内的多层级触手。除了通过国际司法协助扩大调查范围，对于案件中所呈现的其它相关帮助信息网络犯罪的行为，要积极跟踪查证，延伸司法打击覆盖面。同时需要对地域性的集群犯罪给予足够关注，防止犯罪生态圈扩大蔓延。

（三）关于支付结算金额的认定

在“两卡”型帮助信息网络犯罪活动罪案件中，能够完全明确为犯罪数额的资金通常只是支付结算账户全部入账资金的一部分。那么对于《网络犯罪解释》第十二条第一款的支付结算金额，是否只能以完全查明的犯罪金额为准？笔者持否定看法。

对于被帮助犯罪对象来说，资金在银行账户中流动主要存在两种风险，一是监管风险，随着金融机构对账户资金监管愈加严格，支付结算账户一旦被监测到异常行为被冻结，则资金很可能失去控制。二是转移占有的风险，支付结算账户的开设人可以通过到银行挂失补办的方式重新使用银行账户，进而占有账户内资金。因而网络犯罪的资金一般会呈现出两个特点，一是在相关账户内快速进出，二是在特定时间（如夜间或某个专门时间段）流动性较大。在临时出借型、网络平台跑分型、点对点操作型的案件中，通过行为人的供述、聊天记录、银行流水等证据，只要剔除行为人正常流动的资金就能够确定异常资金的笔数和数额，而在完全交付型案件中，自有关支付结算账户转移之后，有关资金即为异常资金。对于已有证据证实有关支付结算账户中某一笔或者若干笔被帮助犯罪所得资金达到相关罪量标准的情况下，如果上述异常资金有符合上述网络犯罪资金流动的规律的，笔者认为完全可以综合认定为《网络犯罪解释》第十二条第一款所称的“支付结算金额”。对于尚无证据证明被帮助行为的涉案资金达到有关罪量标准，依上述解释第十二条第二款认定即可。在具体认定的过程中，可以借助审计单位的审计报告和监管单位的监管意见进行判断。

当前网络犯罪已经形成了极为庞大的规模，实行犯罪或者帮助犯罪的成本极低，而受害者范围之广泛则是传统犯罪所难以达到的程度，如果完全恪守传统犯罪的认定思路，必然使犯罪治理陷入隔靴搔痒的困境。有鉴于此，针对网络犯罪证据难以全面搜集的现实，2014年“两高一部”发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十条已经明确了对于网络犯罪中无法逐一收集证据的情形允许综合认定的规则。就通常的社会认知来看，已经作为犯罪工具的支付结算账户，时刻面临着来自不同方面的安全风险，实际控制账户者几乎不可能再用于合法资金的流转。另一方面，一个为网络犯罪行为提供支付结算通道的账户，其异常资金既有可能有一部分来自于诈骗，一部分来自于敲诈勒索，还有一部分来自于洗钱等等，无论该部分资金是哪几种犯罪所得，在能够查明行为人存在明知的前提下，都没有超出其主观故意（至少是放任）的心态。当然，如果的确有证据证明相关的资金确实可能来源合法，则应当从涉案金额中剔除。

注释：

①参见东莞市第二人民法院刑事判决书（2020）粤1972刑初4140号，裁判日期2020-12-23。

②参见郑州航空港经济综合实验区人民法院刑事判决书 （2019）豫0192刑初410号，裁判日期2019-10-31。

③ 参见平乐县人民法院刑事判决书（2020）桂0330刑初1号，判决日期：2020-1-10。

④ 参见武汉市江岸区人民法院刑事判决书（2021）鄂0102刑初463号，判决日期：2021年6月15日。

⑤ 参见东莞市第二人民法院刑事判决书（2020）粤1972刑初4311号，判决日期：2020年12月28日。

⑥皮勇、黄琰：《论刑法中的应当知道——兼论刑法边界的扩张》，载《法学评论》2012年第1期。第54页。

⑦ 王新：《我国刑法中“明知”的含义与认定——基于刑事立法和司法解释的分析》，载《法制与社会发展》，第68页。⑧ 邹兵建：《明知未必是故犯——论刑法明知的罪过形式》，载《中外法学》2015年第5期，第1359页。

⑨ 黎宏：《论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质及其适用》，载《法律适用》2017年第21期，第37页。

⑩陈洪兵：《帮助信息网络犯罪活罪的限缩解释适用》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》第112页。

⑪ 喻海松：《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期，第48页。

⑫ 张晓娜：《法工委解读<刑法修正案（九）>涉网络条款》，载《民主与法制时报》2015年11月17日第1版。

⑬ 江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》，2020年第5期第85页。

⑭ 江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期， 第91页。

（作者：刘洁，系武汉市人民检察院案件管理办公室四级高级检察官；干晋，系武汉市江岸区人民检察院第六检察部三级检察官）