□ 王熠

　　近几年来，随着网络平台的发展，外卖配送行业迅速兴起，骑手成为了一种新型职业，大街小巷都能看到外卖骑手们的身影，与之相伴的，则是骑手劳动争议案件的频发。这种新型用工模式给劳动关系的认定带来了新挑战，反映的是外卖配送人员能否与网络平台或者与网络平台签订服务外包合同的公司建立劳动关系的问题。在该类劳动关系的认定中，依然可以遵循人身从属性、经济从属性以及组织从属性这三大板块内容的标准进行认定。

　　基本案情

　　2019年1月3日，网络公司(甲方)与孙某(乙方) 签订订单配送承揽合同约定，甲方通过“饿了么”订单系统向乙方分配订单配送任务，乙方按照甲方质量及时效要求，承接并完成订单的配送。甲方根据乙方的配送完成数量及质量，向乙方结算报酬。合同还约定，甲乙双方属于承揽关系，不属于劳动关系、劳务关系。甲方不承担劳动关系的相关责任，包括但不限于签订劳动合同、缴纳社会保险、缴纳公积金等。乙方应自行购买商业保险，如未购买商业保险的，也可通过甲方代为购买相关保险。合同签订后，孙某通过手机App接单配送。网络公司为孙某向国泰财产保险有限公司办理了雇主责任险，并按每送一单提成6.5元的标准向孙某发放报酬。其中2019年1月发放4288元、3月25日发放6766元。2019年2月26日，孙某在送餐过程中受伤。2019年4月12日，孙某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与网络公司2019年1月至今存在劳动关系;裁决网络公司支付其2019年2月4日至今(暂计至2019年4月4日) 第二倍工资8576元。该委于2019年5月30日作出宁劳人仲案字〔2019〕第966号仲裁裁决，驳回孙某的仲裁请求。孙某遂诉请一审法院处理。

　　孙某提交其与网络公司龙江站站长、小队长的微信聊天记录，证明孙某在配送过程中发生的问题都要汇报。网络公司质证称，孙某未提供原件，对真实性不予认可。即使真实，也只是履行合同中正常的联络，不存在劳动管理内容。

　　裁判结果

　　江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年9月29日作出民事判决：驳回孙某的诉讼请求。

　　宣判后，孙某不服一审判决，提起上诉，江苏省南京市中级人民法院于2019年12月25日作出民事判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析意见

　　一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。我国劳动法律法规同时规定，劳动关系成立必须具备三个要素，即用人单位和劳动者具有法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。故孙某主张与网络公司存在劳动关系，应当按照法律法规的规定，举证证明网络公司的劳动规章制度适用于孙某，孙某接受网络公司的劳动用工管理，从事网络公司安排的有报酬的劳动。而根据本案事实，本案双方之间产生法律上的关系系根据双方之间签订的订单配送承揽合同。该合同约定，孙某接受订单，完成其承揽合同确定的配送义务后，网络公司根据孙某完成配送任务的数量，按每送一单提成6.5元的标准向孙某发放报酬。双方在履行订单配送承揽合同过程中，网络公司既未用其公司的劳动规章制度管理约束孙某，规定孙某每月、每日需出勤的工作时间，双方也未约定孙某的月基本薪酬标准。故孙某与网络公司之间并无人身和经济上的从属性。至于孙某提交的其网络个人信息截图、网络薪资明细截图，仅能证明孙某系通过网络在履行承揽合同时接受订单及工作报酬，并不能凭此证明孙某与网络公司之间存在劳动关系。孙某提交的微信聊天记录只是双方履行订单配送承揽合同过程中的信息交流，亦不能凭此微信聊天记录证明网络公司对孙某实施了劳动管理。故孙某要求确认孙某与网络公司自2019年1月3日起建立劳动关系的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。

　　二审法院认为：根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。因此，用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方建立劳动关系。本案中，孙某与德尔得公司签订的订单配送承揽合同中明确约定，双方属于承揽关系，不属于劳动关系。事实上，孙某也是按照上述承揽合同的约定，通过饿了么订单系统登录平台点击上、下班，并通过饿了么订单系统接单、取单、送单。并且，孙某的主要工作为送餐服务，无需到网络公司办公场所上下班，站长、小队长等对孙某的安全教育、服务标准、服务质量的评价，也不属于严格意义上的规章制度上的管理。孙某自带交通工具，网络公司按单支付提成给孙某，饿了么订单系统显示的孙某的迟到、早退等情形不影响其业绩考核和收入，报酬完全根据送单数量进行确定。由此可见，孙某与网络公司之间不符合劳动关系的特征。双方之间签订订单配送承揽合同的行为也可以证明双方之间没有建立劳动关系的合意。因此，孙某上诉主张其与网络公司之间存在劳动关系，并据此主张劳动法上的相关权利，缺乏事实和法律依据，不予支持。

　　相关建议

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。上述规定对于三大从属性的相关表现进行了大致的描述，在实务中，其具体的表现形式和认定标准更具有多样性。在人身从属性方面，主要可以根据劳动者从事的活动是否在用人单位的安排下进行、劳动者在工作时间内的人身是否受到用人单位的控制、劳动者完成工作任务的质量与进度受用人单位监督的形式和强度等方面来进行判断。对于经济从属性，一般表现在用人单位对劳动者的薪资报酬是否按照固定时间和相对固定的标准给付、劳动者是否依靠用人单位给付的工资报酬来生存。在组织从属性方面，可以表现为用人单位的运营是否靠劳动者提供劳动来实现、用人单位的人员构成是否具有一定的稳定性。

　　本案中，孙某按照承揽合同的约定，通过“饿了么”订单系统登录平台点击上、下班，并通过“饿了么”订单系统接单、取单、送单。网络公司按单支付提成给孙某，“饿了么”订单系统虽能显示劳动者存在迟到、早退等情形，但不影响其业绩考核和收入，而是完全根据送单数量确定其劳动报酬。由此可见，双方之间不符合劳动关系的特征，也没有建立劳动关系的合意。该案明确了外卖骑手这一网络新型职业，作为互联网的终端从业人员，有别于传统劳动关系，审理难度增大。对于骑手与外卖平台或其外包公司之间的劳动关系，应当按照双方之间是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否服从单位管理等标准进行综合判定。

　　(作者单位:江苏省南京市中级人民法院)