□ 郭强

　　在民法典之前，民法通则与合同法虽然也有关于虚伪表示的规定，即“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为/合同无效，但其局限在于无法涵盖目的并不非法之情形。为此，民法典第146条引入了德、日、韩等大陆法系国家与地区民事立法中常见的“通谋虚伪表示”制度，这就使得无论以什么样的形式掩盖什么样的目的，均在该条的涵摄范围内，从而有利于更好地规范社会生活中各种常见的虚假行为。本文旨在阐释该条文具体的制度逻辑，并着重解决其在审判实践中适用的疑难问题。

　　通谋虚伪表示的制度逻辑

　　民法典第六章第三节146条(包含第143条至第157条)关于民事法律行为效力的规范群中，首先应从体系解释的角度考察该条文所扮演的角色。第143条提纲挈领地规定了民事法律行为的有效要件，接下来的第146条至第154条则是从反面分别规定了欠缺上述各要件的行为之效力，第146条所规范的通谋虚伪表示便是欠缺了意思表示真实要件。最后第155条至第157条规定了无效后果。

　　具体言之，通谋虚伪表示在意思表示真实要件方面的欠缺是指其存在故意的意思与表示不一致。

　　基于对第146条的文义解释，可知通谋虚伪表示要求行为人明知其所为的是需受领的、虚假的意思表示，且行为人与相对人对此形成合意。“明知”“需受领”“虚假”“合意”这四个要件勾勒出了通谋虚伪表示的特征，以区别于其他制度。对于实践中常见的“黑白合同”，需要注意并非所有黑白合同中的白合同都是通谋虚伪表示。若当事人双方或一方在签订白合同时的本意是依照白合同履约，只是后来双方重新合意或一方迫于压力而另行签订黑合同，则这种情形下不能仅依据第146条认定白合同无效。

　　通谋虚伪表示的目的在于掩盖真实意思，但是意欲掩盖的真实意思并不一定表现为某种民事法律行为，也就是说，虚伪表示是隐藏行为的必要非充分条件。双方当事人通谋实施虚伪行为，既有可能是为了掩盖另一项真实的民事法律行为，也有可能并不是为了掩盖另一项民事法律行为，而是为了达成其他目的。

　　从民法典第146条的表述来看，虚伪表示也并非必然掩盖着另一民事法律行为，只有当存在隐藏行为时方适用该条第2款之规定。也就是说，该条在制度构造上不仅限于表层的通谋虚伪表示，而是包括内外两层行为——伪装行为/表面行为与隐藏行为。该制度的目的即在于对外部的伪装行为进行否定评价，使其无效，以维护(消极的)意思自治，因为行为人与相对人均没有受其意思表示拘束的意旨;而内部的隐藏行为的效力则依照有关该行为效力的具体法律规定来处理。通谋虚伪表示无效，仅在当事人之间就是否实际履行该伪装行为有不同主张时才有意义。若各方当事人均默契地不实际履行该伪装行为，则该行为的效力如何便无关紧要;若各方当事人均同意实际履行该伪装行为，则相当于形成了一个新的合意，实施了一个新的民事法律行为。需要注意的是，在特定案件中，识别伪装行为是否掩盖了另一隐藏行为殊非易事。

　　通谋虚伪表示与类似制度的区分

　　(一)通谋虚伪表示与恶意串通的区分

　　民法典第154条所规制的恶意串通与通谋虚伪表示非常类似，二者均要求双方当事人之间存在意思联络(通谋/串通)，且对当事人的主观目的进行否定评价。二者的区别在于，通谋虚伪表示的行为人与相对人所表示出的意思均非真实意思，其目的通常在于掩盖规避法律规定和既有义务的真实意思(不以损害他人合法权益为必备要件，主观上不一定是恶意);而恶意串通的双方当事人所表达的都是内心真实意思，其目的在于损害他人合法权益(主观上只能是恶意)。虽然通谋虚伪表示(伪装行为)与恶意串通的法律后果均为无效，但前者是为了维护意思自治，后者是为了保护他人合法权益。综上，通谋虚伪表示与恶意串通属于并列关系，区分的关键在于当事人意思表示的真伪。

　　(二)通谋虚伪表示与诈害债权的区分

　　民法典第538条至第542条规定了诈害债权(债权人撤销权)，其与通谋虚伪表示的区别在于：(1)在通谋虚伪表示中，行为人与相对人均欠缺效果意思;而在诈害债权行为中，债务人与第三人均具有效果意思。(2)在通谋虚伪表示中，伪装行为无效;在诈害债权中，债权人可以请求法院撤销债务人的诈害行为。

　　综上，“合谋损害他人利益”的情形，可通过如下路径解决：(1)如果既通谋又虚伪，则该法律行为直接无效;(2)如果只通谋不虚伪，则可能因为符合恶意串通之要件而无效，也可能因为符合诈害债权之要件而由债权人诉请撤销。

　　通谋虚伪表示的效力认定

　　(一)伪装行为与隐藏行为效力的二元结构

　　审判实践中，经常会出现法官只认定伪装行为无效，对于被掩盖的隐藏行为的效力则不予认定、也不做实体处理的情况，这种做法是违背法律要求的。经审理发现当事人之间通谋虚伪表示的背后隐藏有其他法律关系时，应当在对通谋虚伪表示予以否定评价的同时按照隐藏的法律关系进行审理。

　　法官在审理此类案件时，应根据通谋虚伪表示的具体类型正确选择审理对象：

　　(1)伪装行为之外另有隐藏行为，且伪装行为独立于隐藏行为的，应区分不同情形对伪装行为和隐藏行为一并审理或者分别审理，法律、司法解释对某类涉通谋虚伪表示纠纷的审理有规定的，从其规定。

　　(2)如果伪装行为的实施只是实现隐藏行为的手段，例如以房屋买卖的形式完成房屋赠与的目的，约束当事人权利义务关系的是隐藏行为，此类案件应围绕当事人的隐藏行为进行审理。如果当事人只要求审理伪装行为的效力并据此提出其他主张，法官应向当事人释明，要求当事人就隐藏行为提出相关主张;如果其拒绝变更诉讼请求，法官可以仅对其主张伪装行为无效的诉讼请求予以支持，而对其他诉讼请求则不予支持，并依职权在判决书中“本院认为”部分阐明：伪装行为无效不影响隐藏行为的效力，本判决不作为产权回转的依据，对隐藏行为的效力可另行主张。

　　(3)如果伪装行为的实施只是实现隐藏行为的手段，在围绕当事人的隐藏行为进行审理时，文字表述上应注意避免以通谋虚伪的合同名称作为隐藏的目的行为的合同名称。例如在以房屋买卖形式完成房屋赠与目的之场合，法官在就隐藏的赠与行为进行审理时，最终处理结果应根据具体的诉讼请求表述为“赠与法律关系无效”或“解除赠与法律关系”等，不宜表述为“房屋买卖合同无效”或“解除房屋买卖合同”。当事人的诉讼请求表述不规范的，法官应向其释明，引导和协助其变更。

　　(二)伪装行为无效的绝对性与相对性

　　通谋双方之外的第三人可能因伪装行为而受到欺诈，应考虑是否及如何保护其权益。民法典关于通谋虚伪表示能否对抗善意第三人之规定在此前民法总则的立法过程中并非一成不变，这便引发了关于通谋虚伪表示之“无效”系绝对无效还是相对无效的争论。

　　就立法意图而言，第146条最终删去了保护善意第三人之规定，表明立法者否定了通过该“但书”给善意第三人提供一般性的保护。目前的民法典第311条(沿袭之前物权法第106条)规定了善意取得的三个要件，不仅需要当事人主观善意，还需要客观标准，这样就将善意保护限制在依据法律行为取得物权的情形。而第146条如果加上该但书，会导致当事人仅依据主观善意这一个条件来主张善意保护之偏颇。也就是说，对善意第三人的保护应针对具体情形由其他具体规则来提供。在通谋虚伪表示的情形中，法律对保护善意第三人另有规定的，依其规定。例如甲通过法律行为，从乙处取得某物，而乙则是通过与丙的通谋虚伪表示取得该物的，亦即乙实际上并不能取得该物的所有权(根据第146条第1款)，那么为了维护善意第三人甲的利益，应适用民法典第311条关于善意取得之规定。因此，在司法实践中仍应坚持保护善意第三人的基本理念，根据案件具体情形适用其他部门法中的相关规定，以切实保护善意第三人的信赖利益，保障财产与契约安全。

　　(三)通谋虚伪表示的举证责任与证明标准

　　司法实践中通常是通谋虚伪表示的双方当事人之外的第三人向法院起诉，主张行为人与相对人之间存在通谋虚伪表示，因此根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，应由第三人负举证责任，但现行法并未具体规定通谋虚伪表示的证明标准。现行法对恶意串通采用“排除合理怀疑”的证明标准，但是如前文所述，恶意串通是真实意思，而通谋虚伪表示是虚假意思，证明难度更大，因此通谋虚伪表示仍应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条规定的“高度盖然性(高度可能性)”的一般证明标准，而非简单参照恶意串通的证明标准。

　　第三人并非通谋虚伪表示的当事人，在通谋双方关系紧密、精心策划的情况下，第三人事实上很难掌握关于双方当事人通谋的直接证据，因此，不应对第三人课以过于严格的证明标准。此外，通谋虚伪表示进入诉讼后便形成了虚假诉讼，最高人民法院亦通过一系列司法解释为法官识别虚假诉讼提供了指导。法官在对当事人所诉称的法律关系之真实性产生合理怀疑的情况下，应适当强化依职权调查取证和审理的功能。法官应善用司法推理技术，通过严格缜密的司法推理来发掘当事人自述与案件证据之间的矛盾与有违常理之处，当然司法推理的结论是允许当事人合理解释或提出反证予以推翻。总之，上述措施有助于缓解第三人的举证困难，更好地约束通谋虚伪表示。

　　(作者单位：北京市朝阳区人民法院)