□ 张科

　　仲裁员需要回避而未回避，系广义上的仲裁程序违法，是撤销仲裁裁决的法定事由之一。当事人对仲裁员提出质疑，应当提供证据予以证明。对仲裁员回避事由的审查，人民法院应当遵循“客观标准”予以认定。对此，笔者用案例的方式来阐释人民法院是如何处理的。

　　基本案情

　　案例一：甲公司向法院申请撤销仲裁裁决，称首席仲裁员马某、边裁何某与仲裁对方当事人乙公司的代理人，同是中国仲裁法研究会的会员，但首席仲裁员和边裁均未披露上述信息,存在可能影响公正裁决关系的事实。两名仲裁员应当回避而未回避。

　　案例二：甲公司向法院申请撤销仲裁裁决，称首席仲裁员系北京市某律师事务所主任，该律师事务所曾经为某公司首次公开发行A股提供了法律服务。仲裁对方当事人乙公司的关联公司曾经作为申购方参加了股票申购，价值高达61.6亿元人民币。该律师事务所及主承销商对申购者进行了核查，使乙公司的关联公司获得了巨额商业机会。而首席仲裁员没有对该重要信息进行披露，违反公正精神，应当回避而未回避。

　　案例三：甲公司向法院申请撤销仲裁裁决，称首席仲裁员与仲裁对方当事人代理律师均系某大学法学院毕业生，且两人学届仅相差一年，存在认识的可能性。首席仲裁员存在偏袒可能，应当回避而未回避。

　　案例四：甲公司向法院申请撤销仲裁裁决，称首席仲裁员与对方当事人乙公司代理律师系某地律协前后两届主任,存在可能影响公正裁决关系的事实。首席仲裁员应当回避而未回避。

　　案例五：甲公司向法院申请撤销仲裁裁决，称首席仲裁员系某律师事务所总部律师，对方当事人乙公司代理律师系该律师事务所某地方分所律师，两人实系同一律师事务所成员，存在可能影响公正裁决关系的事实。首席仲裁员应当回避而未回避。

　　裁判结果

　　关于上述案例一、二、三、四案的裁判结果，法院均认为，甲公司未有充分证据证明仲裁员与对方当事人存在相关的利益关系，亦不存在在仲裁相应案件时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为，故对上述甲公司申请撤销仲裁裁决的申请不予支持。

　　然而，针对案例五，法院认为，仲裁员与对方当事人代理律师系同一家律师事务所成员，存在可能影响公正裁决关系的事实，予以撤销仲裁裁决。

　　评析意见

　　仲裁员的独立性和公正性是仲裁程序合法性与正当性的关键性因素之一。根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“仲裁法”)第五十八条规定，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序以及仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，均构成撤销仲裁裁决的法定事由。

　　关于仲裁员的任职资格，各国、地区一般都在仲裁法律和仲裁规则中作出了一定的限制。我国采纳的是严格限制主义，在一般条件中纳入专业技术条件，在具体案件中又贯彻诉讼程序中的回避制度。回避制度源起于古老的“任何人不得做自己的法官”的朴素正义规则。该规则隐含的推定命题是任何裁判者在裁判时都会对自己或与自己有关联的一方有所偏袒。

　　我国仲裁法第三十四条规定的仲裁员回避情形有：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。立法技术采取的是形式上的列举性规定，但实际上第(三)项又以“有其他关系”的表述保持了应有的开放性，防止了列举性规定存在的挂一漏万的不足。总体来说，仲裁员的回避事由可归纳为两种，即身份事由和道德事由。当然，如果将请客送礼、索贿受贿、徇私舞弊等行为视为仲裁员与当事人达成了某种立场上的一致，那么道德事由亦可归入广义的身份事由范畴。

　　除实体法的规定外，考虑到实践中当事人核实仲裁员是否存在回避事由的困难，仲裁程序中的仲裁员信息披露制度成为解决该问题的良好方案。例如：联合国大会于1985年12月11日批准的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第十二条第一款规定，在被询及有关可能被指定为仲裁员之事时，被询问人应该披露可能引起对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况。仲裁员自被指定之时起并在整个仲裁程序进行期间，应毫不迟延地向各方当事人披露任何此类情况，除非其已将情况告知各方当事人。以我国为例，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015年版)第三十一条规定了仲裁员在被选定或指定后应当披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况，而如果在仲裁程序中出现上述披露情形，仲裁员应当立即书面披露。上述披露的信息应提交仲裁院并转给各方当事人。《北京市仲裁委员会仲裁规则》(2019年版)第二十二条也规定了仲裁员对知悉与案件当事人或代理人存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的，应当书面披露。披露制度的产生，为当事人申请仲裁员回避提供了参考依据。但由于我国仲裁法对披露制度未作规定，实践中对披露制度的性质产生了一定的争议。有观点认为：仲裁系当事人约定的争议解决方式，故应允许当事人约定排除该披露程序;另有观点则认为：考察外国法通例，披露制度皆为仲裁程序的一项法定制度，属于仲裁员的法定义务。笔者支持法定义务说，因为信息披露制度在效能上属回避制度的配套制度，既然回避制度属法定制度，信息披露制度亦应被作为法定制度来看待;同时，我国仲裁事业的发展方向也应当是逐步走向世界，如不与世界通行法例接轨，我国仲裁机构在与国外仲裁机构的竞争中，难免会因规则缺失而受公正性质疑;再者，我国仲裁当事人与国外仲裁当事人在仲裁博弈中，也应当首先对相应的仲裁规则保持足够的认识。

　　在仲裁司法审查中，仲裁员应回避而未回避导致仲裁程序违法，常被作为撤销仲裁裁决申请人的攻击武器之一。上述五个案例皆是此类。上述裁判结果一定程度上反映了人民法院针对此类问题所持的审慎态度。按照诉讼法的基本法理，主张事实存在的一方当事人应当对此承担举证责任，没有证据证明或者证据不足以证明的应当承担举证不能的不利后果，即主张的事实视为不存在。回归我国仲裁法的撤销仲裁裁决事由，申请人对仲裁员的质疑需要证明仲裁员存在应当披露而未披露的、与一方当事人存在或者可能存在利害关系的信息，或者仲裁员存在索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决等行为。

　　对于仲裁员应当披露的范围，法学界一直存在着主观标准和客观标准之争。主观标准认为，应当站在当事人的视角，将那些认为可能对仲裁员公正性和独立性产生影响的任何事实和情形披露;该标准在英国、法国占有一定市场。客观标准则认为，应当站在一个通常的具有公平思想的“合理第三人”视角，来判定那些可能对仲裁员公正性和独立性产生影响的事实和情形;该标准得到《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的采纳，以该示范法为蓝本的国家则普遍采纳了客观说标准。例如：德国、瑞士、澳大利亚、新西兰等多数国家。

　　管窥上述五案例，法院更倾向于客观标准。无论是在一个松散的非政府组织内的成员关系，还是普通的校友关系，或是曾经与当事人的关联公司产生过经济关系，如果没有充分的证据证明各方存在直接的利益关系，在一个“合理第三人”看来，均不构成公正性和独立性的影响因素。而在第五个案例中，仲裁员与当事人代理人均系同一律师事务所成员，律师事务所系以营利为目的，在“合理第三人”看来，仲裁员更希望与自己同一所的律师获得胜诉。仲裁裁决因此而被撤销。当然，值得讨论的是，在当前我国律所经营方式上，存在着一体化和加盟两种运营模式。在前种运营模式下，总所和各分所统一管理统一收支，律师的律所附加利益完全一致，可表述为“一荣俱荣、一损俱损”。而在后种运营模式下，分所每年向总所交纳一定金额的加盟费，只是接受总所的名义管理，实则独立营收。总所与各分所律师之间除共同的律所品牌利益外，并无其他利益，可表述为“与有荣焉”。案例五所涉情形是否应当因上述运营模式的不同而区别对待?从披露的案情来看，法院并没有去深究该律所的运营模式，也或者可以说，律所运营方式的考量已经超出了合理性标准。

　　对于仲裁员是否存在索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决等行为，依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，上述行为应是已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。该规定是对民事诉讼再审事由中审判人员道德行为判定标准的移植，应得到肯定。当然，如果没有被两类文书确认，如果有其他证据证明仲裁员存在上述行为，例如：录音、录像等证据，人民法院依然可以以“有其他关系”的理由认定仲裁员应当回避而未回避。

　　(作者单位：北京市第二中级人民法院)