本刊记者 焦艳 整理

　　近年来，NPE(Non Practicing Entity，即非专利实施主体)、“专利流氓”(Patent Troll)等已成为知识产权行业的热词。此前，华为、中兴通讯、小米、OPPO、海尔等中国企业，在国外市场遭遇NPE诉讼常常见诸报端。而随着中国专利保护水平逐步提高，NPE发起的诉讼量呈现出明显增长趋势，学者结合国外规制NPE经验以及我国实际情况，对企业防范和规避NPE专利风险提出应对建议，以及完善专利诉讼程序和建立合理的专利侵权赔偿制度等方面提出对NPE专利投机行为的建议。

　　NPE界定及运营模式

　　陈礼永、崔西营在《泰山学院学报》2020年4月《企业NPE危机的成因解析及合规应对》一文中认为，NPE即非专利实施主体，其内涵和外延在变化的知识产权大环境中一直在不断演化。当前，NPE仍然不是一个严格界定的法律主体。学界对NPE的认识在早期常常与PT(Patent Troll)、PAE(Patent Assertion Entities)相混同，实际上他们在运营目的、行为模式上存在较大差别。作者将NPE定义为：一类综合拥有专利(智力成果)所有权的市场运营主体，常以诉讼或诉讼威胁为运营手段以获取经济利益，自身不从事专利(智力成果)的商业化或产品化。NPE运营模式体现在：1、通过各种途径批量获取、储备、培育认为有诉讼价值的专利(智力成果);2、以行业为界划分、评估所持有的专利(智力成果)价值，同时锁定相关企业;3、对目标企业发起专利(智力成果)侵权诉讼威胁或直接提起侵权诉讼以获利。以美国为例，NPE对中小企业施以诉讼威胁以获取高额赔偿或和解费，致使众多小企业被迫停业。

　　李红、张妙甜在《科技进步与对策》2020年第5期《中国ICT(信息、通信和技术)企业应对NPE专利风险策略研究》一文中认为，NPE在盈利模式、诉讼策略、实体行为等方面与“专利流氓”有着本质不同，其主要是通过研发或收购专利，发放专利许可或转让专利获利的实体，包括个人、企业、高校、科研机构和专利防御型联盟。由于知识产权的性质，专利诉讼不可避免。只有当NPE以持有的大量专利大肆发起侵权诉讼以攫取高额赔偿时，其才能被称为是破坏市场秩序的“专利流氓”。

　　NPE专利投机行为影响创新和市场

　　胡小伟在《知识产权》2021年第1期《NPE诉讼的价值审视与规制选择》一文中认为，当前，学理上对NPE的认识尚存歧见。持消极态度的观点认为，NPE对创新基本没有贡献，其提起的诉讼已经对整个专利企业的发展造成了巨大威胁，且给社会强加了巨大的成本。一些NPE肆无忌惮地滥诉，借助诉讼营利，使相关产业深陷诉讼泥沼，严重扭曲激励创新机制。如在智能制造业日益成为各国或地区战略性产业的背景下，NPE将目光瞄准了智能制造业，智能制造业由此也成为专利侵权诉讼的“重灾区”。这对技术密集型的智能制造业创新发展造成了严重影响。此外，NPE利用较之专利权人所具有的资金优势与信息优势，在专利收购中可能将专利转让价格压得较低，同时又以主张高额赔偿加大实施专利的成本，从而使得创新发明者在得不到应有回报之余，又间接地提高了公众从专利技术中获益的成本，扭曲了专利制度“给天才之火添加利益之油”的激励功能。持积极态度的观点认为，NPE充当着市场中介，在为市场提供流动性及提高专利市场的运作效率等方面发挥着重要作用，NPE只是专利市场自然演化过程中的一个阶段而已。尤其是为单个发明者实施其专利提供了一个良好的机会，因为NPE具有资金和资源上的优势，有效克服了单个发明者基于诉讼成本的考量，而不愿轻易发动诉讼的弊端。

　　企业对NPE的合规应对

　　陈礼永、崔西营在前述文章中提出企业应以合规为前提，采取诉前的主动应对与诉中积极应对来化解NPE危机。在诉前应对中，作者强调，1、以FTO(Freedom to Operate)检索为手段，以达到发现专利壁垒、识别侵权风险的目的。2、对本行业NPE实行备案预警管理。3、合规化管理、规范企业经营行为。4、加强专利储备构建技术优势。

　　在诉讼中，作者认为应对手段应考虑：一是在评估专利有效性、稳定性基础上，尽早对涉诉专利提出专利复审和无效。二是合理利用中止程序，主要指涉及实用新型和外观设计专利，目的是延缓诉讼进程，以拖待变，增大NPE诉讼成本。三是涉诉企业应在有选择管辖可能、并且程序允许的情况下，规避有利于NPE的法院。四是主动提起确认不侵权之诉。企业收到NPE发出的侵权警告后应综合研判涉诉专利，如判断为NPE的讹诈行为或对自身专利有充足信心，可遵循最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定，主动提起请求确认不侵犯专利之诉，化被动为主动，阻却NPE进一步纠缠。

　　李红、张妙甜在前述文章中从应对NPE专利诉讼被动事件和发起专利保护主动事件两个角度，提出我国ICT企业防范和规避NPE专利风险的建议。如完善企业知识产权创造环节，在企业进行知识产权成果研发时，严格控制科研团队人员质量和数量，严格合同保密条款，减少泄密可能。作者建议，ICT企业与NPE进行合作，借力NPE实现专利成果运营和保护。

　　NPE专利投机行为的法律规制

　　赵小芳在《中北大学学报》2019年第4期《NPE专利投机行为的法律规制》一文中，结合域外司法经验，提出对NPE专利投机行为法律规制的建议。在完善专利诉讼程序方面，作者认为可以从多角度增加NPE专利诉讼成本来达到规制目的。如建立诉前审查制度，在原告提起专利诉讼时限制其专利诉讼地，要求原告在诉状中明确被侵犯的专利的相关信息，侵权工具及相应的侵权理由、专利权属信息，包括利益相关方和幕后的关联公司等。在诉讼过程中，还涉及到禁令救济问题，对于恶意请求颁发禁令的权利人，可以要求其弥补对方因禁令遭受的损失，情节较为严重的，可以要求其承担对方的律师费和其他合理费用。

　　李春晖在《知识产权》2019年第4期《专利恶意诉讼之认定标准及法律责任》一文中认为，在审慎认定恶意诉讼的前提下，一旦认定，应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套，应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿，以倒逼专利权人提高专利质量，勤勉评估侵权可能性，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动。另外，在严厉打击真正的专利恶意诉讼的同时又不过度打击权利人行使权利的积极性。