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杨玲:境外仲裁机构在华仲裁的机遇与挑战
杨玲
发布时间:2020-10-16 18:03 星期五
来源:中国国际经济贸易仲裁委员会

2020年9月23日,由中国国际经济贸易仲裁委员会、中国人民大学、中华全国律师协会、北京市律师协会联合发起的2020年中国仲裁周青年仲裁论坛暨第八届“中伦杯”全国商事仲裁征文大赛颁奖仪式在国际商会大厦成功举行。

中国国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长王承杰,中国人民大学副校长兼法学院党委书记、院长王轶教授,北京市第四中级人民法院民庭庭长马军,中国国际经济贸易仲裁委员会党委副书记兼纪委书记邹永贵,中华全国律师协会仲裁与调解专业委员会秘书长曹丽军以及来自各地的仲裁工作者、仲裁研究者、仲裁征文大赛的获奖者参加了此次活动。

来自香港国际仲裁中心副秘书长杨玲在圆桌讨论环节进行了精彩的发言,以下是其发言内容摘要:

今天我本质上不会以港仲的在上海代表处的首席代表来作发言。为什么?这个话题的产生并不是和港仲有什么关系或者和新仲和ICC和其他的境外仲裁机构有什么关系,本质上它是中国仲裁制度不断开放的话题。

为什么这么说?今天早上非常的荣幸有听到第二场四位老师在一起演讲的时候,我深受感触。一位是王文英博士、一位是李雄风老师,他们两家仲裁机构都在香港有设立代表处,两位在上面侃侃而谈的时候,我就在底下不停地问我自己,难道在香港这么一个地方有没有讨论过今天这个话题的类似问题?比如说,境外仲裁机构在香港仲裁的话题,或者说中国内地有很多的仲裁机构在新加坡也有设立所谓的业务机构去管理,仲裁地在新加坡或者是其他地方的案件。

同样的问题,在新加坡这样一个法律的场域里面,有没有人去讨论境外仲裁机构在新加坡仲裁的问题?如果没有的话,为什么境外仲裁机构在中国仲裁或者说境外仲裁机构在内地仲裁是一个具有极其中国的中国仲裁问题?当然了,过去的若干年里面我自己作为一个中国仲裁和国际仲裁的爱好者,一直在关注这个问题的发展。

比如说,在2014年的时候,我和待会儿那场讨论的主持人宋连斌教授,曾经为北仲的中国商事仲裁年度报告写过一篇长文,在长达4万字的长文里面,在那篇报道里提到从2014年角度去观察龙利得案,观察宁波的北仑案的时候发现中国法院在对境外仲裁机构加内地城市为仲裁地的协议给予了充分的肯定。因此,今天早上,包括马庭长也谈到了关于上海自贸区、北京自贸区开放的问题。这些问题都可以叫做境外仲裁机构在内地仲裁,仔细上去考察本质上是两类问题。

如果我的理解没错的话,这两类问题是指:1)境外仲裁机构以中国内地任何一个城市为仲裁地时,它的司法监督在过去的20年里面有什么进展?这是第一个层面的问题,我认为是司法层面的问题。同时与之交织在一起的是近年来中国自贸区不停地开发,让这个问题变得稍微有点复杂的第二个层面的问题。2)也就是站在中国的行政机关的角度,如何来看待一家境外的仲裁机构在中国内地的仲裁。

如果说我的理解没有什么错误的话,这个问题是两个层面相互交织,本质上又完全不同的问题。接下来我今天的演讲想分为以下三个部分:

第一,境外仲裁机构在内地仲裁,从立法上讲到底立法是什么时候把中国内地的涉外案件交到境外仲裁机构那里去的。经常有人跟我开玩笑说,杨老师你们在上海设了代表处怎样怎样的,狼来了,狼又来了,第一个问题想回答狼到底是什么时候来的。

第二,过去的20年里面中国的法院对这一问题到底出现哪些方面的裁定,有哪些进步、有哪些疑虑、有哪些开放的态势,会通过一张表跟大家呈现。

第三,想今天给各位老师重点来汇报的,当我们谈及境外仲裁机构在内地仲裁说到司法层面、说到行政层面的时候,实际上还有一个可能被我们一直在忽视的角度,那就是参与到这件事情当中的各方主体怎么来看这个问题。什么叫参与到各方的主体?比如说,参与到境外仲裁机构在中国仲裁当中的境外的机构,它难道都只是机遇?一点挑战都没有吗?参与到这件事的中国内地的当事人真的是非常开心的在接受每一个司法的裁决,没有一点点乘风破浪的感觉吗?再比如说在这个场域当中的中国内地仲裁机构在和境外仲裁机构的互动过程当中,难道对刺激的进步有没有一点点影响吗?所以今天讲的第三个问题是一个可能被忽视的视角。因为我今天下午的时间有限,会对前面两个问题非常简单的去讲。

到底中国法下面把涉案案件是从什么时候开始说允许中国的当事人将涉外案件交到境外仲裁机构去的。从前面来看,最早可以追溯到1979年所谓的《中外合资经营企业法》,在经营企业法里的第14条,请允许我读给大家听,你们会发现这一条和后来的1991年民诉法257条和1999年合同法第128条简直异曲同工。它说,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决的时候,由中国出台机构进行调解和仲裁,也可以有合营各方将协议交给其他仲裁机构来仲裁。回到1979年中国改革开放之初,那个时候就已经有中国的立法明确的将中国的涉外案件说,当事人可以约定到境外仲裁机构去。换一个角度,境外仲裁机构怎么想?交给我就管。至于仲裁地在中国内地、在香港、在新加坡、在伦敦、在巴黎关我什么事情?当事人约定就好。

再往前历史的追溯1986年加入了纽约公约,到了1991年民事诉讼法的时候,第257条异曲同工。当事人在合同当中订立仲裁条款或者书面达成仲裁协议,这个时候更加的明确说提交给中华人民共和国的涉外仲裁机构,没记错那个时候应该指贸仲和海仲两家机构,和其他仲裁机构仲裁。这里的其他指的就是境外仲裁机构,1990年合同法不再赘述去念,到今天为止中国法院的很多案例在讲到没有涉外因素的案件不能交到境外仲裁机构。再来看一下司法层面的演进,在时间横轴上面可以看到红色的部分是中国的法院,包括最高院以及各级法院对境外仲裁机构在内地仲裁做出否定性评价的案例,包括仲裁协议无效或者裁决不予执行的案例。黑色的案例是作为肯定性的案例,也就是仲裁协议有效或者是仲裁裁决可以被执行,当然可以被执行的理由可能有不同。

这个地方想重点说几个大家非常耳熟能详的例子,2003年旭普林案,今天ICC的首席代表也坐在底下,他比我更熟悉。在那个案子里面法院说,不好意思,你没有约定仲裁机构,虽然约定的是上海,但是没有约定仲裁机构,无效。2003年开始了境外仲裁机构在内地仲裁最大讨论的第一波浪潮。

接下来到2009年德高钢铁案,也就是所熟悉的宁波工艺品的德高钢铁案里面,涉及到仲裁裁决,仍然是ICC案子。宁波中院讲可以执行,执行的理由是什么?纽约公约的非内国裁决。

接下来到了2010年,今天所在的很多人可能在2010年成长起来,接下来龙利得案,是中国司法上面具有里程碑的案件。它说ICC仲裁在中国上海仲裁是一个有效的仲裁协议,而且在这个案子里面最高院破天荒的给出了一个理由是说,本案当中就仲裁协议有效,并不涉及境外仲裁机构在中国仲裁服务市场是否开放的问题。2013年在那个案子里面,第一次在最高院的批复里面讲到了境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效仅仅停留在这个层面。对这种仲裁协议得出来的裁决是什么裁决?中国裁决、外国裁决,以什么来执行?纽约公约、两地执行安排还是中国的民事诉讼法?2013年没有讲。

直到今年2020年的布兰特伍德案,也就是广州中院案子的时候才明确去讲说这样类型的裁决,也就境外仲裁机构以中国内地来作为仲裁地的裁决是中国的涉外裁决。因此要依照《中华人民共和国民事诉讼法》来执行,不是一个外国裁决,抛弃了仲裁机构所在地来判断仲裁裁决国际的立法上的标准,没有认为它是法国裁决,在这个案子里面仍然是ICC案件。所以在这个案件里面说,仲裁庭在广州,这是中国的涉外裁决。

通过这个时间轴可以发现两点启示:

第一个,从2003年旭普林案到2020年广州中院的案例,中国法院支持仲裁的态度,每隔若干年都有实质性的进步。我认为每一种进步对业界,无论是律师对仲裁员或者是涉及的境内外的仲裁机构都是一种莫大的欢心和鼓舞,是中国仲裁市场不断开放的一种象征,也是中国法院系统对支持仲裁在个案当中的一种推进。

第二个,同时,这张表也告诉我们,实际上,境外仲裁机构把仲裁地放在内地的整个过程,到了2015年仍然有很多的反复。涉及到其中个案当事人,并不是每个个案当事人都得到了希望得到的结果,所以我们知道支持仲裁、开放仲裁是理念非常好,前途非常光明,但操作起来可能不是一帆风顺的事情。

完成了立法的溯源,完成了司法的演进,稍微看一看第二个层面的问题,也就是说什么时候开始作为一种行政层面的境外仲裁机构在中国仲裁这件事情进入到中国的仲裁界或者法律界讨论的时候?今天早上马庭长已经帮我们溯源了一次历史,尤其是8月份北京开放的报告里面提到要吸引境外仲裁机构入驻设立业务机构等等。

回溯到2015年4月,发现无论是在上海临港的政策,还是北京吸引境外仲裁机构来设立代表处的政策。本质上讲,北京的政策还是处于上海临港1.0的版本,而上海临港某种程度上讲已经完成了国务院、上海本地、上海司法局以及临港本地落地的四连冠的政策的落实,而北京可能还处在第一步。当然这个不再去介绍到底说了什么,简单来讲,就是上海临港和北京在它的政策里面都非常旗帜鲜明的讲,我们欢迎、我们邀请、我们希望,境外仲裁机构能在上海临港或者是能在北京的某些特定的区域来设立业务办公室来做国际仲裁案件。

大家听出来了吗?两码事,前面讲的是司法层面的,仲裁协议效力怎么来判断,裁决怎么来执行的问题。这边讲的是你来,你来,以实体的方式你来。那我们来看一看来了能做什么。

上海司法局在今年的1月1日发布的关于在临港设立机构管理办法里面谈到的,境外仲裁机构做什么?可以来干这些事情。所有用蓝色字体标识的一定不会陌生,可以做涉外的民商事争议,可以做庭审、听政、服务、业务咨询、指引、培训、研讨,熟悉境外仲裁机构的同行们肯定不会陌生。这些事情代表处就在做,这些事情没有设代表处之前经常往返于内地和香港、内地和新加坡的朋友们也在做。所以说,蓝色字体没有什么新鲜的地方。

再来看第二个蓝色的地方裁决,最深蓝色的地方裁决,真的是涉及到刚刚讲的第一个层面。仲裁地在中国内地裁决完是什么性质的裁决?上海司法局发布政策的时候还不知道有2020广州中院案子,估计各方现在都非常开心,已经把这个事情说清楚了。

接下来问题来了,他说欢迎你们在这里来做案件的受理和案件的管理,是新的东西,境外仲裁机构可以在上海临港或者在北京,未来可能会比这个政策更细化。作为案件的管理和案件的受理而言,我相信所有的境外仲裁机构都有自己独特的作为仲裁机构运作的不同的模式。

我自己是本人非常的幸运两年前能够加入港仲指导一家境外仲裁机构去运作。我想说的是案件的受理和案件的管理,随便提一点,王文英博士、李雄风也在,在香港法下面是一家有限担保公司,税为零。问题就来了,我在香港或者是新加坡管理案件收到所有的费不用向政府交一毛钱的税,现在把offer搬到上海、搬到北京要交一分钱税,对我们非营利机构而言做不到,真的很困难。当然这只是问题的一方面,冰山一角,非常复杂的方面以后有机会再来讲。

如果说前面两点只是铺垫,境外仲裁机构在中国内地来仲裁,有司法层面的演进,有行政层面的光环。经常被忽视的一个视角是当事人怎么想,当事人是愿意选择内地作为仲裁地的方式,还是愿意去选择司法法区域?比如说,香港、新加坡、巴黎、伦敦这样的仲裁地。今天早上有各种老师都已经去比较过,内地仲裁法和以示范法为区域的所有问题。可以讲,示范法下面谈到的标红的或者是打叉的都不是问题,具有非常强的确定性、明确性和期待性。

但是在随着我刚才讲到的那些若干个案件当中,随着当事人在中国内地的乘风破浪,会发现有些问题可能还没有完全的被解决。站在当事人的角度要问一问,当事人是期待更加明确的结果,还是愿意去做一个试不同政策的当事人?每个人都可能是当事人都会去问这么一个问题。

接下来还要去问一问,在这样的话语体系之下,境外仲裁机构在中国内地仲裁,我记得8月底北京刚刚发这个政策的时候,好多各地的朋友给我发微信,杨老师,恭喜你们,你们北京的春天也来了。其实上海的春天去年刚刚恭喜过一波说上海的春天来了,今年8月份又人过来恭喜我北京的春天又来了。还有一种说法,哎呀,你们看,我们的政府总是把最好的政策让给你们境外仲裁机构,本地好多仲裁问题解决不了。我很直白地讲,难道这真的就是一种。当然,任何一种开放的政策都被值得去鼓励,但是有很多现实的问题不能回避。

难道对境外仲裁机构没有考验吗?举例,境外仲裁机构管理中国内地城市为仲裁地的案件,需不需要对中文有要求?今天张寸渊我们两个中文没有问题,是不是秘书处对中文的理解完全没有问题?我认为这是对仲裁机构管理的案件构成的挑战。现在所有的境外仲裁机构几乎都是以示范法法律为基础的基础上建立起来的仲裁规则,这一套仲裁规则和中国内地法的强制性的要求会不会产生实质性的冲突,管理案件有没有挑战?也有挑战。当然我刚才提到了税的问题、人员进出的问题等等不约而同。

再比如说对仲裁员有没有挑战?今天早上10点钟的时候杨良宜先生做了非常好的演讲,我在很多场合都听说过。其中有一个观点是说,一定要选对仲裁员。即使你的案子约定适用中国法律,仲裁员没选对有可能按英国法的操作来解释。对于一个选境外仲裁机构又把仲裁地放在内地的特殊安排,会不会对仲裁员的选择,甚至仲裁员对自己的挑战、自己的要求产生挑战?我觉得这可能都是需要去琢磨的一件事情。当然我说琢磨并不是否定开放政策不好,反而我是想说开放的政策刚刚开始了非常艰难的第一步、第二步、第三步,应该更加勇敢的往强走出第四步、第五步、第六步。

说到这儿引用中国社科院法学所李清民(音)研究员2016年在环球法律评论上的一篇文章的结论。他说为什么中国政府应当容许境外仲裁机构在内地仲裁,他列举了四个理由:

1.降低中国当事人的成本。

2.发展中国的涉外律师服务业。

3.大小外界,中国内地之外的对中国内地仲裁的偏见。

4.提高中国仲裁的公信力。

说点结论,在境外仲裁机构在中国内地仲裁问题上面,方向非常的美好,道路可能没有那么的顺畅。站在我个人的角度来看有三点建议:

1.根本上要落实仲裁地在未来的仲裁法修订过程当中的实实在在的落地。

2.从行政机关的角度来说,看到了中国的最高院包括各地法院在支持仲裁的道路上一往无前的勇敢态度,中国各地的行政机关现在做好了第一步,也期待你的第二步和第三步。

3.我认为在这个问题上面绝对不仅仅是境外仲裁机构的问题,绝对不是政府只把好的事情交给了境外仲裁机构,本地机构什么都没有做的事情,我倒觉得这是对境内外仲裁机构一起来改善更好的仲裁环境的机会。

谢谢大家!

责任编辑:武卓立
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