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马军:仲裁程序变革对仲裁从业人员的提示
马军
发布时间:2020-10-16 18:02 星期五
来源:中国国际经济贸易仲裁委员会

2020年9月23日,由中国国际经济贸易仲裁委员会、中国人民大学、中华全国律师协会、北京市律师协会联合发起的2020年中国仲裁周青年仲裁论坛暨第八届“中伦杯”全国商事仲裁征文大赛颁奖仪式在国际商会大厦成功举行。

中国国际经济贸易仲裁委员会副主任兼秘书长王承杰,中国人民大学副校长兼法学院党委书记、院长王轶教授,北京市第四中级人民法院民庭庭长马军,中国国际经济贸易仲裁委员会党委副书记兼纪委书记邹永贵,中华全国律师协会仲裁与调解专业委员会秘书长曹丽军以及来自各地的仲裁工作者、仲裁研究者、仲裁征文大赛的获奖者参加了此次活动。

来自北京市第四中级人民法院民庭厅长马军在圆桌讨论环节进行了精彩的发言,以下是其发言内容摘要:

应当说,对于仲裁而言,目前我们不断地在国际交流当中发展。无论是从我国政策方面以及营商环境,甚至包括所提供的整个司法服务,各个方面都在不断地推动仲裁事业发展。

今天我所选择的演讲内容,具体是围绕今年,以及去年所颁布的几个与仲裁相关的政策性文件。比如说,在2019年《国务院中国上海自由贸易试验区临港新片区总体方案》,刚颁布的《中国北京自由贸易试验区总体方案》,以及8月所颁布的《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区的工作方案》。这些方案都在推进、推动服务业重点领域深化了相应的改革开放。

这些文件其中明确提到,充分发挥国际商事争端预防与解决组织的平台作用,允许境外知名仲裁机构及争议解决机构,在经北京市司法行政部门登记并报司法部备案之后,可在北京市特定区域设立业务机构,就国际商事投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务。依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等,临时措施的申请和执行。以下内容是大家都非常关注和在进一步的对于未来政策把握,尤其是境外机构怎么来提供仲裁服务,需要进行进一步研究的相关内容。

一、涉及到境外机构如何设立业务机构以及提供仲裁纠纷解决的范围。

我建议应从三方面制定相应的规则:

1、制定关于涉及到境外仲裁机构以及争议解决机构,如何进行登记并且报备的程序性规则。它包括了登记的条件、申请提交的材料、办理期限流程和具体受理部门。

2、应当明确北京市范围内的相关机构的境外仲裁机构设置,应当所含定的特定区域范围指向。比如说,现在在北京的自贸区可能涉及的就是科技创新片区、国际商务服务片区以及高端产业片区,相应机构如何设置?在哪种范围内进行特定区域的理解也是需要规则化。

3、对于境外机构受理的涉及到国际商事、投资领域的民商事争议范围。由于在涉外仲裁当中强调的是必须有涉外因素、国际因素的仲裁。在这些案件审理当中,应当说主要解决的也是国际经济贸易运输海事相应范围的一些争议。在司法实践当中,应对涉外因素的规则解释进行相应的扩大。判断涉外因素可能是涉外机构仲裁受理范围当中考虑的一个重点的问题,它涉及到主体、标的物、法律事实的因素,与我国领域外的联系以及包括根据现行的法律和司法解释所规定的内容来理解涉外因素。

对此,我认为对于自贸区和示范区相应的境外仲裁机构所受理的涉外因素范围理解,可以考虑运用现有的规则。比如说,一方面可以根据当前最高人民法院的一些司法解释和相关的批复来认定,即使合同可能不具备典型的涉外因素,但是考虑到在特别区域当中进行的仲裁。比如说,在自贸区当中的。另一方面,也可以扩大理解,即可以认定为涉外民事关系的其他情形来予以承认和执行。

对于解释相关范围的时候,我建议,根据《纽约公约》商事保留声明当中所涉及的问题,即契约性和非契约性的商事法律关系,作为其确定解决争议范围的具体指向内容。当然,这里要做一个原则性的相关观点阐述,也就是认为原则上境外仲裁机构或争议解决机构解决范围,可以适当扩大涉外因素的理解,明确契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议,限定特定区域外无任何涉外因素的争议解决范围。对于自贸区、示范区等提交境外仲裁机构的协议约定,应当综合判断,尽量地保证依据双方当事人的意思表示,来确定仲裁协议效力的有效性。这并不意味着以其争议不具有涉外因素来作为协议认定无效的判断。

二、临时仲裁是否可以作为其他仲裁司法审查案件来进行探讨。

我国《仲裁法》没有规定临时仲裁制度,现有的司法审查规则当中也没有对此进行明确规定,但是根据最高法院2016年在《关于为自贸区设立提供司法保障》的意见、2019年《关于人民法院为中国上海自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障意见》的规定当中分别都对此做出了相应的规定,确定了三类特定的临时仲裁案件,即在特定地点,按照特定仲裁规则,由特定人员对有关争议进行仲裁。

从现有的理解来讲,三类特定既有可能是当仲裁地为内地的临时仲裁案件创造了相应的条件。在现有的2018年的最高院所作出的《审理仲裁司法审查案件的若干问题》第一条规定当中,对类型化的临时仲裁案件留有了空间。在该条其兜底条款明确,其他仲裁司法审查案件,当时制定的时候就是为了可能出现的新类型案件留有余地。所以,我认为,这些改革的探索必将会推动仲裁制度新的相关内容。

三、关于支持和保证仲裁前、仲裁中的财产保全、证据保全和行为保全等临时措施的申请和执行。

首先,在涉外仲裁程序当中保全规则,是可以有相关的经验予以借鉴。而《仲裁法》28条仅规定了财产保全提交人民法院,却没有对行为保全和证据保全进行规定。但在实践当中,以及依照《民事诉讼法》和司法解释的规定,所采取的保全范围则应当包括了相应的行为保全和证据保全,这些内容在民诉法司法解释542条是有相应规定的。对于这些相应的规定能不能对境外仲裁机构进行适用?目前认为根据现有的规则是可以进行理解适用,但是需要有具体相应更详细的规定来进行实际操作的引导。

其次,我们认为根据包括北京综合示范区的方案,自由贸易区的方案,在仲裁前的保全临时措施方面,将境外机构相应的内容与内地的仲裁程序,应当相应的类似对待。对此,我们认为可以借鉴最高法院和香港特别行政区律政司所签订的《内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》,安排基于两地不同的法律制度、法律文化语言以及保全措施类型等做了安排。我们也知道无论是在语言、内容和相应的安排上,可能两者之间是有一定的区别。但是这种安排切切实实为保全提供了有效的法律机制和规范。我们也建议对于在境外仲裁机构进行保全的时候,要制定相关的规则,规则可以参考安排的规则来进行。

1.明确保全内容与范围。法院应当根据《民事诉讼法》及司法解释规定来进行财产、行为、证据保全。对于境外机构仲裁前申请的,包括被称为临时措施、强制令等各种内容的申请,在转化为适用民事诉讼法相关规则的时候,应当依照民诉法的规定来进行申请,同时也需要提出明确具体的符合现在各种保全要求的相应的事项以及相应的保全的担保相关的内容。

2.明确申请保全的途径。对到底是申请人来向法院进行申请,还是由仲裁机构向法院转交进行申请,我们觉得两种途径都可以,重要的是规定相应的途径,来把它进行规则的细化。

3.受理审查当中也要有相应材料进行审查的相关规则。不具体细说,主要的也是参照安排的一些内容来提出的,尤其是涉及到对于申请保全当中的一些相应证明材料在境外形成的需要有相关的证据。

4.明确保全申请审查权。司法当中的审查,毫无疑问是法院来进行,现有实践当中对于仲裁当中以及包括仲裁前提主导权的也是由法院来进行审查。因此,我们想对于涉及保全请求事项是否可以依法进行保全,提供担保、相关费用以及采取何种方式进行保全,应当由法院进行审查后来进行决定。

四、关于境外仲裁机构涉及确认仲裁协议效力的相关问题。

仲裁协议效力,它决定了包括后面在撤销仲裁规则程序当中,都有可能成为相应的理由。因此,效力的审查在司法实践当中就非常的关键,而且近些年当中也出现了不少相应的需要探讨的法律问题。

1.确认仲裁协议效力的管辖。境外仲裁机构相应受理的案件可能遇到的协议效力管辖,我们认为根据现有的规则还是要适用《最高院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》,即在四类情况下是可以由相应法院管辖的,即涉及到仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人所在地和被申请人所在地的中级人民法院。这个规则是目前实践当中的常态性质规则。

2.仲裁协议效力案件的审理范围。传统的案件和大量的案件都是在仲裁机构一方申请仲裁之后,向仲裁机构另一方或者是向法院提出了仲裁协议效力以及管辖的相关请求。近年逐渐出现仲裁机构尚未受理仲裁案件,以及在仲裁协议可能不是来向法院主张仲裁协议无效,而可能主张有效或者是不生效、不成立,甚至是对自己被进入了仲裁程序之后认为没有约束力。这些问题可能涉及的就不单单的是效力本身问题,有可能具有了一些管辖上和相对性的相关法律问题。是否将有效的以及将不生效、不成立、没有约束力的案件也纳入审查范围?目前法律和司法解释对此确实没有明确的规定。但是在最高法院仲裁案件相关批复当中可以看到,其是在逐渐地在扩大仲裁司法审查范围审查的趋势。效力的审查范围的扩大,更有利于后面确定案件到底由谁来进行管辖。所以它提前解决这些问题,有利于保持仲裁在做出裁决之后的效力以及相关的公信力。

可以看到最高法在2019年民特1民事裁定当中认定,当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的,认为属于申请确认仲裁协议效力案件。对于一些相关司法审查当中,包括涉及了一些提出对自己没有约束力的案件。比如说,三方当事人或者更多方当事人进入仲裁当中,此时我们觉得需要予以一定的相应救济权。不久前我院裁判了一起案件,认定了在仲裁当中当事人是否属于仲裁协议对其具有约束力的案件。所以我们认为可逐步扩大相应的司法审查的范围。

3.对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁是否有效。在目前相应的案件当中,司法界逐渐对此是持一种认可和支持的态度。早在2013年“龙利得案”当中,相关法院就认可了国际商会在上海仲裁的仲裁协议效力。在2020年“大成产业案”当中也认可了新加坡国际仲裁中心在上海仲裁的仲裁协议效力。对于自贸区和示范区的仲裁机构在内地仲裁的效力,可以参照《最高人民法院关于为自由贸易区建设提供司法保障的意见》来正确认识认定仲裁协议的效力。相应的规范和意见就强调了,在自贸区内注册的外商独资企业,相互之间约定商事仲裁提交域外仲裁的,不应仅以其争议不具有涉外因素为由,认定相关仲裁协议无效。我们认为,在认定协议效力的时候,以及确认涉外因素的时候,两者之间的关联性正在不断的在司法实践以及扩大解释当中得以认可,这也涉及到相关问题的建议和理解。

4.仲裁协议效力的法律适用问题。也有以下几个相关规则:

(1)对于涉外仲裁协议的效力审查。当事人选择是认定仲裁协议效力适用法律的基本原则,但是根据现有司法解释的规定,当事人协议选择认定涉外协议效力适用法律必须是明确的意思表示,仅约定了合同适用法律,不能作为仲裁条款适用法律的相关规定。

(2)对于未约定仲裁协议适用法律时,适用仲裁机构所在地的法律或者仲裁地的法律,是现有的我国规定当中所特有的。在一般国际的各国规定以及相关公约当中都使用了裁决地规则,没有仲裁地,当然也没有所确定的仲裁机构所在地法律适用。对此,我们认为仲裁地和裁决地相关概念是一致的。从商事实践不断的发展当中,我们也认为仲裁机构所在地与仲裁地分离的现象较为常见,对此在实践当中也对面临的新的改革、新的问题,包括境外仲裁机构在境内进行仲裁的时候,所面临的适用法律提出了新的问题。当然,我们认为如果当事人约定的仲裁地与仲裁机构所在地不同,主要要进一步相应的理解。比如,约定了提交某仲裁机构仲裁,仲裁地在某国进行或者是某国某地进行,就视为明确选择了仲裁地,法院也可以优先适用仲裁地的相关法律。

(3)当事人没有约定法律相应的适用,没有约定仲裁地或仲裁地约定不明的,兜底性的原则就是适用法院地的法律。

(4)同时在进行相关的仲裁协议效力认定的时候,尽量落实使仲裁协议有效的原则。这不仅是《纽约公约》的基本原则,也是司法解释当中不断体现的和确认的原则。比如,在《最高法院审理仲裁审查案件的规定》第14条当中就明确了,对于适用仲裁机构所在地法律与适用仲裁地法律,将对仲裁协议效力做出不同认定的,人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。实际上,这就体现了努力使仲裁协议有效的规则和原则。

五、境外仲裁机构在我国内地作出仲裁的执行问题。

根据现行法律规定境外仲裁机构的仲裁需要由当事人向法院申请承认和执行外国仲裁裁决的程序来进行。目前,我们受理了来自于世界各个国家相关的一些仲裁机构做出仲裁之后,申请承认和执行的案件。在这些案件的申请和执行当中,依据现行法律规则来进行法律查明,进行相关的承认执行的判断。但是在境外的仲裁机构,根据现在新的政策,我们认为可能需要进一步研究来确认,到底是进行适用承认执行外国仲裁裁决的规则,还是可以根据相应的仲裁裁决呢,直接向有管辖权的法院,按照境内的仲裁机构、仲裁的规则来申请执行。对此,我们根据不久前今年的8月6日广州的中级人民法院作出的2015穗中法民出示的62号民事裁定书,其认定了国际商会仲裁院、仲裁庭在广州做出的仲裁裁决,系外国仲裁机构在中国内地做出的仲裁裁决。可以视为中国涉外仲裁裁决,所以在一起承认及执行外国仲裁裁决案件当中,法院依法予以了终结审查,认为申请人可以依法直接申请执行。我们也认为对于境外机构根据现有的示范区、自贸区相关的规则来设定机构,在这种情况下,其是否可以视为中国相应的涉外仲裁裁决,并确立以下相关规则:

1.当事人约定境外机构在中国内地进行仲裁属于仲裁协议有效,不得因此而确认无效和不予执行。

2.外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决,当然这里不包括相应的台湾地区、香港澳门特别行政区。作出的裁决可以视为是中国涉外仲裁裁决,不需要进行对于国外的仲裁机构承认,对于港澳台机构认可,相应的承认认可执行的程序。

3.对境外仲裁机构在中国内地进行仲裁以后生效的裁决可以直接向有管辖权的法院申请执行,比如说,财产所在地或者是被告住所地,根据现行的《民事诉讼法》及司法解释相关规定进行审查并执行。营造公正法制化和可预期的仲裁环境,探索司法支持贸易、投资等国际仲裁争端解决机制,充分发挥相关的作用,完善仲裁制度,提高仲裁公信力,是服务和保障“一带一路”建设的重要目标。这些目标的实现也有赖于统一法律的适用,明确明细、规则,也有赖于积极贯彻司法支持仲裁的理念,健全司法对仲裁的支持和监督机制,使我国仲裁解决国际商事纠纷的公信力不断得以提升。

我的发言就到此。谢谢大家!

责任编辑:武卓立
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