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王利明:《民法典》体系构建和主要亮点
发布时间:2020-10-16 18:02 星期五
来源:中国国际经济贸易仲裁委员会

2020年9月21日,在2020年中国仲裁周期间由贸仲举办的第四届“唐厚志大讲堂(TANG Lecture)”在京成功举行。

贸仲副主任兼秘书长王承杰先生出席活动并致辞,贸仲副主任、中国法学会民法学研究会会长、中国法学会《民法典》编纂项目领导小组副组长王利明教授发表演讲。以下内容是王利明教授发言内容摘要:     

尊敬的各位嘉宾,大家下午好,非常感谢贸仲领导的邀请,使我今天我有机会能参与唐厚志大讲堂。首先,我要对唐老的去世表示深切的哀悼,并对他终身为仲裁事业所做出的巨大贡献表示崇高的敬意,我也衷心希望唐老的精神能够得到不断的传承,并且发扬光大。

今天的我想借机会和大家一起讨论《民法典》关于合同编的亮点和实用的问题,那么合同编的最大的特色体现在哪里?我觉得合同编最大的特点,就是以合同的规则为中心,吸纳了债法总则相关的规则,建立了完整的《合同法》的制度,而且以《合同编》发挥了债法总则的功能。

大家知道,传统的大陆法国家《民法典》,几乎都有债编,而且都有完整的债法总则。很多学者说债法是《民法典》的核心。但我国《民法典》却没有设置债法总则,主要原因是为了减少法律适用的层次,避免在法律适用层面叠增加物,立法机关决定不再规定债法和债法总则。另一方面,不规定债法和债法总则也是为了保持《合同法》体系的完整性。那么《合同法》在不设债法总则的情况下,《民法典》扩充了合同变得功能,吸纳了债法总则的一些规则,如说二分之债、金钱之债、选择之债等等这些规则在第四章做了全面的规定。尤其在这里,我想给大家强调一点,就是在合同编的总则里面,它严格区分债权债务与合同的权利义务这两个概念。这并不是用于不统一,而是我们立法者的有意安排,或者说是经过专门、反复的讨论所作出的特别规定,即凡是在规则里面表述为债权债务的这样的规则,它不仅仅适用合同,而且还要使用于其他债;但是如果用的是合同的权利义务,比如说像合同解除,它采取的叫合同权利义务关系终止这样的提法,就意味着解除规则仅仅只适用合同。另外,合同编在第三分编规定了不当得利、无因管理等债的形式,这种提法叫准合同,类似于合同的规则,虽然不是合同,但还是把这些内容规定在合同编第三分编,也就是合同编发挥债法总则功能。这也是中国《民法典》的体系的重大创新。

下面我想就合同编的规则的一些亮点,我做一些介绍:

第一,《民法典》合同编里面规定了预约制度,这也是法律首次明确承认预约。法律规定预约的原因是为了弥补以往缔约过失赔偿责任范围过于有限,无法对买受人和消费者的利益进行有力保护,因此法律对此缺陷进行了弥补。但对于《民法典》第495条预约规定,我们需要注意:第一,我们必须要判断预约是否已经成立,还仅是订约的一个意向。这需要我们依据以下两个条件来进行判断,即当事人在当时是否有表达愿受意思表示约束这种意愿,以及是否就未来,在当时是否为了将要签订本约这样一个内容达成合意。这个两个条件满足,即可判断预约已经成立。但此时成立的预约它仅指订约、预定的意思,还不等于合同,其性质是动词而非名词,其还不能表达作为一种合同的利用。所以,合同编第439条、95条将其叫预约合同,并不是重复和累赘。

第二,必须要区分违反预约的责任和违反本约的责任。在实践中,确实这两种责任容易混淆。实践中,我们一般要依据以下案件的实际情况来判断:一是根据具体情况来判断是否可以继续履行,二是违反预约的损害赔偿。《民法典》522条首次确定了利益第三人合同。根据合同的相对性,一般合同并不能对第三人产生法律拘束力,同时合同当事人不能够为第三人设定义务和设定负担,除非是第三人自愿同意和接受。但是合同相对性规则,虽然不允许合同当事人为第三人设定义务和负担,但允许或者说至少不禁止合同当事人为第三人设定权利和利益。因此实际生活中,涉及利益第三人合同是大量存在的。合同编第522条,将该类合同分为第一款不真正利益以及第二款真正的利益第三人合同。这两类合同的区别在于合同里面是否为第三人设定了一种直接向债务人请求的权利,以及能否请求债务人承担违约责任的权利,最主要的区别就是是否为第三人设定了直接请求权。

在真正利益第三人合同的情况下,第三人他已经取得了一种类似于债权人这样的地位,他的地位类似于债权人,他可以直接向债务人请求履行债务,当债务人怠于履行时,他则可以起诉其承担相应的违约责任。但第三人还是不能完全向债权人行使债权那样要求债务人承担责任,他只是一个单纯的享有权利而不承担任何义务的这样一个主体,因此第三人的请求权受到限制。对此《民法典》522条,特别是第二款专门给第三人设定了拒绝权。就是在实践中,当第三人认为合同为其设定的利益和权利对其是无用甚至是有害时,那么法律赋予第三人拒绝权,即只要他拒绝,就可以使默认生效的利益第三人合同全部无效。

但需要注意,虽然合同关于第三人利益的条款无效,但是合同仍然有效,此时利益第三人合同就转化为普通的合同,不再是一个利益第三人订约的合同。

第三,《民法典》规定了第三人代为履行规则。这就是524条的规定。规则是很重要的,根据合同相对性,一般合同债务排斥第三人介入,即便是其处于好意,也要帮债务人履行债务。按照相对性规则,即便第三人出于好意,一定要帮债务人来履行债务,也不意味着债权人就一定要接受第三人作的履行。但是第三人提债务人履行债务,对债权人来说确实是有利的。为了鼓励交易,促进经济的发展,《民法典》524条规定了“第三人代为履行”规则。按照524条的规定,并不是何时都可以允许第三人代为履行债务,除非有以下例外:第三人对债务的履行具有合法利益,且此时债务不具有人身专属性,可由他人代为履行时;这里的“合法利益”,实际是指有利害关系,例如涤除权,以及房屋转租情况时,当主合同被接触时,次承租人的继续承租权等。

第四,《民法典》首次规定了未生效合同。未生效合同是指依据法律规定,对于哪些需要经过审批才能生效的合同,在未办理审批时,所处的未成销状态,如未经过审批的探矿权转让、国有资产转让合同等。此类合同在未生效时,并不意味着它无效。未生效和无效的区别在于,无效指的是这些合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定,而未生效合同并不是说他的内容违法,只是他在程序上没有履行审批的义务。无效合同自始自终无效,法律也不允许当事人继续实施履行违法合同,但对于未生效合同,其仅是未履行报批义务,合同本身内容不违法,因此法律允许当事人可以继续履行报批义务,所以这种合同可以继续履行。需注意,对于未生效合同里面的报批条款,其并不因为整个合同现在未报批而无效,即合同的报批义务条款自合同成立时就是有效的,就对当事人产生了约束力。这就使得即便此时合同未生效,但是债权人仍然有权依据报批条款要求债务人履行报批义务,或对怠于履行报批义务的债务人提起诉讼。但需要注意,债务人未履行报批义务而应承担责任,此时并不意味着债务人已经构成对整个合同的违约,必经合同还尚未成立,其所承担仅是属于违反报批义务责任。

第五,《民法典》提供格式条款一方必须履行提示和说明义务。《民法典》第496条规定,提供格式条款的一方或者说格式条款的制作人一方,其有义务根据对方的要求做一些重要的条款。在《民法典》的表述为“与对方有重大利害关系的条款”,比如像仲裁条款,比如说像免责条款,一旦这些条款的对方当事人提出解释和提示的要求,另一方就必须履行说明义务。“与对方有重大利害关系的条款”,通常是指“异常条款”,即直接对当时的权利义务产生重大影响的条款,一般是指仲裁条款、纠纷解决条款、免责条款。

以往按照司法解释,如果合同义务人没有履行提示和说明义务,合同相对方有权到法院和仲裁机关请求撤销,但是此次《民法典》,对该情形没有继续规定撤销规则,而是规定为“对方可以主张该条款不成为合同的内容”,即意味着该当事人可以不必去法院或是到仲裁机构通过诉讼和仲裁的方式来行使权利,他可以直接向对方当事人声明这些条款不对他产生拘束力。如果对方不接受,则需要自己去法院或仲裁机构去打官司。

《民法典》中的代位权

此次《民法典》对于代位权制度做了重大的改变。这些变化体现在,首先相对于《合同法》增加了如果债务人怠于行使从权利时,债权人也可以随时行使代位权,即意味着此次《民法典》将代位权的范围扩大了,即将行使代位权的范围从主权利扩大到从权利。增加了这样的规定,意味着如果债务人怠于行使其它债务里所拥有的包括抵押权等这些从权利,他的债权人则可行使代位权,这是一个重大的变化。

第二个变化就是将原来行使代位权的条件,从“造成损害”改成“造成影响”。按照原来的《合同法》,债权人要行使代位权,则必须是在有证据证明债务人怠于行使债权,而给自己造成了实质的损害。但这在实践中很难实现,在举证方面也存在很大困难。而现行《民法典》对原有规定进行修改,即意味着债权人能够证明债务人怠于行使自己的权利,而有影响自己债权之虞,其就可以提起代位权诉讼,而大大减轻债权人举证责任。

第三点就是增加了保存行为。原来法律规定,债权人行使代位权的条件之一,便是要求债务到期,而《民法典》对此增加了一个特殊规则,即在债权到期之前,若债务人出现了有可能阻碍债权人权利实现的情况,此时债权人也可行使权利。而此时债权人行使的权利,被称之为保存债权。《民法典》对此类权利设置的目的,就是为了使债权人的权利得到保存。

第四点就是明确了从入库原则到优先受偿。《民法典》为了鼓励债权人去行使代位权,鼓励交易保障债权,在法律上明确了债权人行使代位权会产生优先受偿的效果。可以说在法律上正式明确了代位权的行使,产生优先受偿的效果,这也是时间中真的很大的一个问题。《民法典》在确认有限受偿规则的同时,还规定了例外情况,《民法典》肯定了优先受代位权的优先市场性。那就是如果债权人在行使代位权的时候,已经有人拿到了胜诉的判决,进入了执行程序,或者对于那个债务的财产先期就已经保全了,或者债务人已经破产了,这时候债权人必须行使权利。

此外,以往如果债权人提起代位权诉讼,则意味着他无法再提起另外诉讼,其只能沿着所提起的诉讼走到底,即只能向已被起诉的债务人要求履行债务,而不能向其他债务人讨债。则会使得债权人的权利无法全面得到保护。因此《民法典》第537条强调,当债权人结束履行后,债权人与债务人,债务人与相对人之间相应的权利义务终止。此法条中的“相应”则表示,此时权利义务的终止只是相对的,而非完全消灭,即债权人没有得到履行的债权仍然继续有效,他当然可以找债务人继续讨债。也就是意味着债权人行使代位权能讨回来多少欠款,剩下没被清偿的债权仍然是有效的。

因此《民法典》首次规定了并存的债务承担,这将一改目前《合同法》并没有规定并存债务承担的漏洞。使得实践中,当第三人加入,和原有债务人共同承担债务时,他们之间形成了共同承担连带责任,此时第三人已经成为合同债务人。

需要注意,此时的债务承担只是并存的债务承担,而非免责的债务承担。后者是指随着新的债务人的加入履行,原有债务人会退出原有债务关系,债权人只能向新的债务人要求履行债务。

这里面,我想跟大家强调两点:

第一点,就是并存的债务承担和免责的债务承担是有重大区别的。大家可以想象的到,在免责的债务承担的情况下,新的进来就得要退出。因此,免责的债务承担则以债权人同意为成立要求,而并存的债务承担,只要债权人合理期限内没有明确拒绝就成立。

第二点,并存的债务承担和连带责任保证存在很多区别。后者是指,在连带责任保证的情况下,保证人清偿了债务之后,待债务人清偿债务之后,他有权向债务人请求追偿。《民法典》规定,保证人待债务人清偿之后有权向债务人的追偿,但是在并存的债务承担的情况下,新加入债务人及时代原债务人清偿了全部债务,他也无权向原债务人要求追查。因为大家彼此都是债务人,不存在追偿问题。

《民法典》完善了合同解除制度

《民法典》完善了合同解除制度,首先就是实现了不安抗辩权的行使预期违约与解除合同、违约责任有效的衔接起来。原有《合同法》第68条规定了不安抗辩权,但没有明确当一方当事人行使不安抗辩权以后,合同关系是否继续有效?对当事人是否继续有约束力?是应继续履行,还是解除?这就造成了不安抗辩权和合同解除制度的脱节。

现行《民法典》第528条则对此漏洞进行了弥补,明确对方在合理期限内没有恢复履行能力,且未提供适当担保,视为以自己的行为表明不履行主要债务,那么中止履行的一方可以解除合同,就把不安抗辩权的行使预期违约与解除违约责任有效的衔接起来了。

《合同法》增加了合同僵局打破规则

《合同法》增加了合同僵局的打破规则,这也是一个重大亮点。合同僵局是合同一方当事人原有缔约目的已然消失,而无法继续履行合同,但对方当事人又拒绝解除合同,而使得合同所陷入的僵局状态。而原有《合同法》和司法解释对此都没有作出规定。《民法典》合同编580条,在总结司法实践的经验基础上对此作出规定,明确了首先如果出现了当事人履行困难的情况,其次,继续履行则无法实现缔约目的,再次,当非违约方拒绝解决合同,最后,当出现合同僵局的情况下,双方合同当事人可以到法院和仲裁机构请求终止合同或者解除合同。

但需要注意,即便是司法机构或仲裁机构根据当事人请求解除合同,也不应当影响违约责任的承担。此时则由司法和仲裁机构来认定如何继续承担违约责任。

《合同法》对违约金的调整规则

此次合同编就违约金的调整规则作出了细微改动。原有《合同法》第114条规定了违约金规则,即如果当事人觉得合同的违约金过高或过低,可以请求人民法院或仲裁机构予以调整,而《民法典》第585条则将其修改为人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加或减少。《民法典》对违约金的规则进行调整主要是为了强调以下几点:

第一,对违约金是否要调整,如何调整,权利属于法院和仲裁机构,即并非当事人提出调整违约金,法院和仲裁庭就一定要对此进行改变。实际上是否对违约金进行调整,最后还是由法院和仲裁庭决定。

其次,调整违约金的前提是相对于损失而言,它不仅指实际损失,还包括可得利益损失。损失的基数则一定要考虑可得利益。

再次,对于是否规定违约金的最高额上线写清楚,我觉得还是区分不同的情况,由法院和仲裁庭根据具体情况来判断。

对保证合同中两条规则的调整

在保证合同中,对保证方式没有约定或约定不明确的,按照原有《担保法》的规定是推定为连带责任,但是《民法典》第686条对此进行调整,即改成“按照一般保证承担保证责任”。而作此修改的目的,主要是为了减轻保证责任,因为原有规定的连带责任是为了加重责任。但是加重责任是要有法律明确规定,因此原有的《担保法》用推定连带责任本身是不符合一般法理的连带责任知识,即明确规定不能推定,且在当时没有约定的情况下,则必须有法律明确规定。

此外《民法典》特别规定,在保证合同中,如果债务人不履行债务,债权人必须到法院和仲裁庭起诉才能保证财富责任。在起诉后,若债务人在执行期间出现了履行不能,或是已经无法执行,此时债权人才能要求保证人承担责任,否则保证人享有先诉抗辩权,就是可以拒绝履行规则。

法律规定作出这样的调整,不仅可以极大地减轻保证的负担,而且它也有利于鼓励担保。此外,《民法典》对保证期间作出了重大修改。《民法典》规定的保证期间,实际上原则采纳的是约定的标准,即法律鼓励当事人自由约定保证期限,时长有当事人自行决定。我这里给大家简单讲一下,保证期间,很容易产生误解,其实我们讲的《民法典》所说的保证期间,它实际上原则上是采纳的是一个约定的标准,这就是说保证期间,法律完全鼓励当事人可以自由约定,你想约定多少、多长时间都就都可以,约定三年、五年都可以。在这三年,五年之内,如果是连带责任保证的话,债权人没有找保人的话,那保证债务就消灭了,如果是一般保证的话,你要去起诉债务人。若债权人没有起诉,那么债务也归消失。

如果当事人没有明确约定保证期限,那么法律就推定保证期限就为六个月。超过此期限,保证人则不再承担保证责任。所以,应尽可能的把保证合同的期限约定的尽量长。

《民法典》对保证期间和保证之债的诉讼时效作了区分。保证期间是指在约定的期限或是没有约定,而推定的六个月内,也就是保证自带的程序期间。但是如果当债权人要求保证人履行责任,但是保证人拒绝履行时,此时开始计算保证时效。

保证时效和保证期间的另一个重大区别是指保证期限是不可能发生中止、中断、延长,但是时效却存在中止、中断、延长,所以时效可能在5年以后仍然持续进行。

所以如果中间没有中断,一旦债权人找保证人向他提出来要求代为清偿的责任之后,保证人没有还,从这个时候开始计算时效中间有没有发生终止中断延长三年期限届满,保证人他也可以提出时效的抗辩。

这就是说保证人实际上有几个重要的抗辩,第一个就是保证期限届满,他可以拒绝承担保证责任,这是一个重要抗辩。第二个就是保证的时效届满,他也可以提出抗辩,当然还有一个就是主债务的时效期限届满,他也可以行使主债务人的时效抗辩权,这也是《民法典》特别作出的规定。

责任编辑:武卓立
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