□ 张新宝 （中国人民大学法学院教授）

一、问题的提出

有关建筑物抛（坠）物（俗称“高空抛物”）造成他人损害的侵权责任规则，在制定侵权责任法时就是一个争议焦点。侵权责任法第八十七条的起草受到了“重庆烟灰缸案”等一些建筑物抛（坠）物造成他人损害案件的影响，当时的法律条文是对社会需求的回应。但是，该条文实施以后遇到了进一步的问题：不考虑有关机关依法调查的职责，不考虑物业服务企业的安全保障义务，甚至不对侵权人的侵权责任作出直接规定，而过分强调可能加害的建筑物使用人给予补偿，带来了一些负面社会效果：（1）有关机关懒政不依法履行调查的职责，即使是在被侵权人死亡或者遭受严重人身伤害的案件中，有些机关也不依法进行调查，以“侵权责任法第八十七条提供了民事救济，被侵权人可以到法院起诉”为由进行推诿，使得本来可以依法查明的案情得不到调查。（2）过分强化由“可能加害的建筑物使用人给予补偿”，采取和稀泥的办法处理侵权案件，没有分清是非曲直，所做的“补偿”缺乏正义性基础，相关当事人不服气，加大了法院的判决执行难度。（3）由于物业服务企业缺位，不利于调动利益相关方面治理“高空抛物”的积极性。

起草民法典侵权责任编的一个重要任务，就是修改侵权责任法第八十七条的规定，使得建筑物抛（坠）物造成他人损害案件的责任分配与承担更为公正合理，也为“高空抛物”的治理提供必要的立法资源。

与侵权责任法第八十七条比较，本条有以下主要修改：（1）从行为规范的角度规定禁止从建筑物中抛掷物品。（2）强调从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落物品造成他人损害的侵权人的责任。（3）规定了可能加害的建筑物使用人补偿后有权向侵权人追偿。（4）引入物业服务企业的安全保障义务以及未尽到安全保障义务的侵权责任。（5）强调有关机关依法及时调查的职责。

二、禁止从建筑物抛掷物品

本条开宗明义即规定“禁止从建筑物抛掷物品”。结合全部条文内容看，除了禁止从建筑物向建筑物的外部空间抛掷物品外，还有防范建筑物上或者建筑物内的物品坠落的立法旨意。这是一条禁止性规定而非授权或者许可性规定；这是一条行为规范而非裁判规则。其基本意义在于通过设定禁止事项为人们的民事活动提供行为规范，告诫人们不得有从建筑物抛掷（坠落）物品的行为。从更广阔的视野看，这一规定也是贯彻民法典第一条规定的“弘扬社会主义核心价值观”建设“诚信、友善”的人际关系尤其是邻里关系所要求的。

三、侵权人依法承担责任

依据本条规定，在发生建筑物抛（坠）物造成他人损害的案件中，应当由侵权人依法承担侵权责任。此处的“侵权人”包括：（1）实施抛物行为的人（或者其监护人、用人单位、个人雇主等）。（2）致害物品的所有人、管理人、使用人（或者其监护人、用人单位、个人雇主等）。此处的“依法”是指依据民法典有关条文和其他法律的规定。

在损害发生时侵权人明确的，被侵权人应当请求侵权人承担侵权责任。在诉讼进行中查明了具体侵权人的，被侵权人应当变更诉讼请求，直接请求侵权人承担侵权责任。

四、可能造成损害的建筑物使用人给予补偿

（一）“经调查难以确定具体侵权人”

本条规定：经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。这里的“经调查难以确定具体侵权人”，是指通过被侵权人的举证、法院依职权进行调查以及本条第3款规定的“有关机关应当依法及时调查”仍然不能确定具体侵权人的情况。

（二）使用人承担“补偿”后果

本条规定，承担“补偿”的是建筑物的使用人，而不是建筑物的所有人。当然，如果建筑物的所有人同时也是使用人的，他应依据本条承担“补偿”的后果。法律之所以规定由建筑物的使用人承担，是因为使用人在案发时实际使用、控制建筑物，最有可能是抛物行为的实施者或者对防范物品坠落负有义务的人。

（三）“证明自己不是侵权人”

“证明自己不是侵权人”包括两层含义：其一，举证责任被分配给被告。在上述“经调查难以确定具体侵权人”情况下，被告承担证明自己不是侵权人的举证责任。其二，被告对一个“不存在的事实”进行举证，是防范“有罪推定”前提下的辩护。此等被告可以提供自己没有“作案时间”、没有能力实施此等抛物行为、没有也不可能拥有致害物品、在力学上其所在位置的抛（坠）物不可能造成本案中的损害等来证明“自己不是侵权人”。如果能够证明自己不是侵权人的，不承担侵权责任也不承担“补偿”的后果；不能证明自己不是侵权人，则要承担“补偿”的后果。

（四）“补偿”的含义与数额确定

本条规定的“补偿”有以下几层含义：（1）补偿是被告真金白银拿出金钱支付给被侵权人（受害人），于此等被告而言，其在经济上承担了不利的后果。（2）在性质上，“补偿”不同于“赔偿”。承担补偿后果，不意味着此等被告实施了侵权行为或者应当对侵权损害后果承担法律上的赔偿责任，质言之承担补偿后果不意味着司法裁判对此等被告的行为作出了否定判断。

补偿的数额，视具体情况确定。总体上补偿的数额要少于赔偿数额，同时，不同被告对损害承担补偿后果，应当适当考虑致害的可能性大小、被告自身的负担能力等情况。

（五）关于追偿权的规定

本条第2款进一步规定，“可能加害的建筑物使用人补偿后有权向侵权人追偿”。行使这一追偿权的前提是在案件审理结束且判决得到执行后，查明了真正的侵权人。在此情况下，“可能加害的建筑物使用人”已经支付的补偿失去了支付的原因，因此需要通过向侵权人追偿而填补“可能加害的建筑物使用人”的财产损失。

五、物业服务企业的安全保障义务以及未尽到安全保障义务的侵权责任

（一）物业服务企业的安全保障义务

本条第2款规定了建筑物的物业服务企业等主体采取安全保障措施防止本条规定的损害发生的义务，未尽到此等安全保障义务应当承担侵权责任。

建筑物的物业服务企业等主体采取安全保障措施由物业管理法规、物业管理公约、物业服务合同等确定。此等义务，有些是保护物业业主利益的，有些是保护不特定第三人人身和财产安全的。

此外，随着监控技术的发展与普遍应用，物业服务企业一般也有义务安装必要的监控设施，记录和保存有关影视资料，以备查清责任人。

（二）未尽到安全保障义务的侵权责任

依据本条第2款规定，物业服务企业等未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。物业服务企业等承担此等法律责任是侵权责任而不是违反合同的违约责任，也就是说此等责任是由法律直接加以规定的，不依赖于物业服务合同等是否有规定。

物业服务企业等承担此等侵权责任的构成要件是：（1）未履行安全保障义务，具有消极不作为或者不适当作为的行为。（2）被侵权人损害，包括人身损害、财产损失。（3）未履行安全保障义务与损害发生之间存在因果关系，具体表现为：如果适当履行安全保障义务，就能够防止损害的发生或者减少损害发生。（4）过错。凡是违反安全保障义务产生的侵权责任都是过错责任。

物业服务企业在多大程度上承担侵权责任，本条没有作出明确规定。在有些案件中，物业服务企业没有尽到安全保障义务是损害发生的主要乃至唯一原因，其承担全部赔偿责任当无争议。而在另一些案件中物业服务企业没有尽到安全保障义务对于损害发生所起的作用比较小，由其承担全部赔偿责任显然不合理。此等情况下，可以考虑参考民法典第一千一百九十八条第2款的规定确定物业服务企业等的侵权责任。

六、有关机关的调查职责

本条第3款是一个提示性条款，提示有关机关应当依法及时调查以查清责任人。这里的“有关机关”一般认为是负有调查刑事案件和社会治安案件职责的国家机关。负有此等职责的国家机关是公安机关。

本条没有民法上的直接功能，不是民法的典型规范。但是通过提示有关机关应当依法及时调查以查清责任人，有利于相关案件的审理，保护被侵权人的合法权益，减少乃至避免“可能加害的建筑物使用人补偿”的适用，也为前述追偿权的行使提供必要的前提条件。