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姜丽丽:影响中国仲裁发展的四大理论问题
发布时间:2018-06-29 20:34 星期五
来源:法制日报——法制网

(法制网北京6月29日讯 见习记者 买园园)6月23日“海南自贸区(港)国际仲裁高端论坛”在海口顺利召开。论坛以“国际仲裁在海南自贸区(港)建设中的地位和作用”为主题,就海南自贸区(港)建设背景下国际仲裁机构管理体制和运行机制等进行研讨,为海南建立一流的国际化仲裁机构建言献策并提供理论支撑。

中国政法大学仲裁研究院副院长姜丽丽围绕“影响当前中国仲裁发展的重要理论问题”为议题作了精彩的主旨讲话。这四大理论问题包括,诉讼与仲裁的问题、国际仲裁与国内仲裁差距问题、仲裁理论与实务界的差距问题、传统与现代化的问题等。

姜丽丽提出,海南仲裁在国际化发展的过程当中一个重要的思路就是共享思路。海南仲裁不但要打造自身的国际仲裁品牌,还要提供国际一流的仲裁平台服务。

中国政法大学仲裁研究院副院长姜丽丽在作精彩主旨发言
 
以下内容是姜丽丽精彩讲话实录:

我给大家提几个影响当前中国仲裁发展的重要理论问题,大家一起思考。

第一个方面,最重要的就是诉讼和仲裁的问题。中国政法大学专门筹建了仲裁研究院,并把黄校长提到的创建仲裁学学科作为一个远期目标,原因就在于这么多年我们对仲裁的理论研究并没有以仲裁本身作为研究对象,而是有不同的进入、不同的角度。其中最为大家熟悉的径路就是从司法的角度研究仲裁,我们有相当多的认识、理念都是比照诉讼来看仲裁,导致的问题就是典型的诉讼化思维和诉讼化认识仲裁的问题。

所以有一些根本性的问题,大家会发现跟这个是相关的,比如怎么认识仲裁法。如果你是以诉讼的视角,是比照民诉法去认识仲裁法,觉得它跟民诉法是同样或类似的性质时,我听很多人认为民诉法是准私法,他是偏公法来认识的,搞国际法的学者或者搞商贸学者和实务界的人士,去年中国仲裁论坛上商务部的部长助理李成钢先生有一句话,他说统计了一下入世这么多年来所有的商事法律都修改过了,只有仲裁法没有修改,你会发现这一类人士定位仲裁法是往商事法律的角度定义,偏私法还是偏公法方向认识,那意味着我们对仲裁法下一步,比如前面大家提到的地方授权在什么样的范围内,“两自”肯定要有地方授权,这个已经明确了,就仲裁的改革我们可以在多大的范围内改革,如果我们偏向认知它是一个更私法化、商事法律的范畴,那么大家对法律的整体理解就是仲裁法没有禁止性规定的,我皆可为,那空间就很大。如果我们偏公法方向去理解这一部仲裁法,那就是法无授权的不可为,这中间的空间就会不一样。所以这是一个非常重要的理论问题。

当然,我个人非常倾向于认为仲裁法应当就是一部商事服务法律。仲裁法第一条立法宗旨开宗明义地说,仲裁法是为了维护社会主义市场经济的一部法,非常清楚,所以它应当是一部商事法律,那我们创新的空间、法律支撑的范围就大,只要它没有禁止性,我们都可以去创新、思考。

还有一个问题,中国的仲裁法在国际上完全找不着对应点的是它其实分两块。我们的仲裁法其中有一块内容是中国特色,就是组织法和程序法交织混杂在一起,这导致我们在仲裁理论与实践中对很多问题的认识与理解是混乱的,组织法很简单,就是第二章关于国内仲裁机构的设置、关于中国仲裁协会和第七章前面几款关于涉外仲裁机构的设置,前面施文主任也提出了这个问题。所以仲裁法中国特色的理论问题就是说,它是一部组织法和程序法混杂在一起的法律,这种混杂由当时的特定历史背景决定。晓春院长也提到特定历史背景,中国刚刚实行市场经济,我们多年来缺乏社会组织的培育、发育和酝酿,所以我们在社会组织这块的立法是空白的,更不用说大量的民商事立法当时都还没有。

所以当我们建立了一部以机构仲裁为主导的仲裁法时,我们不得不在仲裁法里让它陈丹这样的责任,既把组织问题也把程序问题安排在里面,很多人会从组织问题入手去解决程序问题,这就混乱了,所以我们很多时候讨论问题都是没有办法真正交锋的。

另外一个问题,国际和国内的差距。国际仲裁和国内仲裁经常打架,这也是一个典型的中国化的问题。国际仲裁中没有人会专门去研究仲裁机构的法人定位问题、法人治理结构问题,但是刚才大家都意识到这是中国仲裁非常重要的问题。这样的一个问题其实也影响到我们对很多问题的理解,刚才黄校长讲,中国仲裁要坚持创新发展也要走法治化道路,我们刚才对很多问题的思考其实跟这个问题也是结合在一起的。比如因为仲裁组织法部分过于简略、含混不清,又没有相关县城的相关配套的社会组织法来支撑,民商事实体法没有办法支撑,比如当时民法通则对法人的分类由于各方的争论认为没有办法含涉仲裁委员会,所以才有规定,那现在民法总则出来了,含涉进去没有?如果定位为非营利性法人,它的组织法是怎么样的?这就涉及到设分支机构的问题,一个非营利法人要不要设?非营利法人怎么设?如何规范它设不设分支机构的问题?应该通过什么样的法治手段和法治方式?它背后的法理依据是什么?现在我们很多人一反映这个问题,包括仲裁界在讨论的时候,就说政府要加强管制,要把这个权力交给省政府或者是如何,那这是不是法治化的思维?

我们也注意到昨天晚上大家在讨论去年仲裁界最重要的一个问题,就是刚才晓春院长提到的问题,深圳两家仲裁机构合并了这是第一例,之后会不会有?两个仲裁委员会的合并的法律依据是什么?去年深圳派了一大批律师到仲裁研究院去培训商事仲裁,我就问他们怎么认识这个问题,两个仲裁机构如果要合并的法律依据、法定程序是什么?这个问题怎么理解?大家发现,当你追问的时候,背后的法理依据、法律支撑是什么?当我们再遇到这样的问题时,难道我们只去看党委是怎么决定的吗?这不是法治化的思维,一定要有法律依据。所以仲裁的重大理论问题和实务问题都是紧密结合在一起的。还有理论和实务界的差距,也是我们多年来一个很明显的现象。

最后是传统和现代化的问题,别的不说,就一个,前段时间的先予仲裁问题,你会发现理论界本身是相互打架的,我们专门开了一个研讨,最高院、高院、中院、三级法官都请来了,不同专业搞民事诉讼法、理论界和实务界的人凑在一起,大家都说不清楚。

2005年仲裁界就在探讨预防性仲裁服务的问题,但是理论支撑没有跟上,大家还是产生了剧烈的分歧,包括学界之间的分歧都非常大。一个很简单的问题,怎么认识纠纷,怎么认识预防纠纷与解决纠纷,其实观点是非常混乱的,大家是没有达成共识的。至少经过这样的讨论后,最高院当时表态本来要慎重地研究这个问题,但是后面形成了一个社会热点,就不得不出台了先予仲裁的司法解释,但是那个表述经不起推敲,会引发实践中大量的问题。是不是应当用这样的一个理由去反驳先予仲裁?这在仲裁法的研究上,我想大家要认真思考一下。作为一个执行当中的审查,其实我认为这样的一种回复本身值得推敲。当然,因为它已经出来了,所以我们很快开发出了这门课程,山东省仲裁发展促进会要求我们培训一批仲裁员针对金融仲裁的专题,所以我们的先予仲裁一定要理清背后的思路。

最后是传统和现代的对立问题,我跟大家说一个直观的感受,去年每个月都会有数字认证公司联系我们仲裁研究院,希望跟仲裁机构合作,背景就是我们互联网仲裁发展的证据的固定问题。很快,一年之后,今年第一个学期变了,来的不再是数字认证公司了,而且我也不想见了,来的是区块链公司,这个市场的变化就是这么快,因为去年我们在研究数字认证不能实现证据一对一、点对点的固化、我们认为这个技术不成熟时,区块链马上就出来了,它说能实现点对点、一对一,技术是没问题的。现在我们已经接到大量关于区块链本身引发的纠纷了。

因为其实很多民商事的交易模式里已经嵌入了区块链,已经能够通过区块链实现大量资金的转移支付了,法律是空白的。当他们发现法律是空白的时,他们就找仲裁,你们仲裁不是尊重交易惯例、实现行业自治吗,那么你们能不能给我们指引,以后怎么做?所以黄校长讲信息化的问题,智慧仲裁的建设是非常急迫的问题。我在很多场合也说,如果仲裁机构现在还没有意识到信息化的建设很急迫的话,三到五年就会淘汰一批。但是这其中也对理论界和实务界也提出了挑战,无论是仲裁机构还是研究学者,没能就区块链问题作出认真的回复,它的边界在哪里?这个技术如何应用?当我觉得区块链本身是个技术,不会有什么性质问题的时候,它和发币的问题又结合在一起了,它和无形资产又结合在一起了,所以我们仲裁如果对这些前沿问题没有跟进、没有关注的话,那我们怎么样把自己定位成一种商事服务?因为正常的商业交往和商业交易你都不了解。

所以我想,从诉讼与仲裁、国际与国内的交织、理论与实务的差距、传统和现代的碰撞的问题来看,我们的仲裁还有很多问题要解决,它的问题的解决直接指导我们仲裁的实践到底往哪个方向走。

最后说说我们现在在做什么,我们今年最大的一项工作是做第二届仲裁公信力的评估。第一届评估是2015年底刚刚成立时,相对影响力还不是很大,现在第二届评估在上海国际仲裁周上也跟大家说了,要搞量化指标、量化数据的评估。我们这个评估想达到的目的有两个:第一,能够有一个community,能够实现一个共同体的共识。通过第一届积累的资料,我们能够知道哪些是仲裁界能够达成共识的,ABCD大家都有共识能够这么做,E是大家有争议的,F是大家共同反对的,这些共识要梳理出来变成指标和赋值的量化标准。第二,这么多年中仲裁在规范中发展、在发展中规范,通过这样一种指标的设计,我们会在这个过程中不断跟大家讨论、征求意见,促使大家往好的方向、规范的方向努力,这也是我们的情怀。前天我们在开指标设计的研讨,法大大概20来位老师参加,大家一直讨论到晚上10点钟,因为大家说,做这类评估——当然,也是我们法大的传统,我们有法治政府评估、司法文明指数评估——意义在于我们既坚守法治,去考察,比如仲裁公信力评估就是仲裁法被落实、执行得到不到位、好不好,同时把我们学术研究的理想目标加入进去,变成一种指引性的目标,这是老师们觉得特别有社会意义的一件事情。当然,这也是非常困难、容易引起争议的事情,但是我们希望通过三年一届,希望做到第五届我们有一个成熟的体系,希望那时仲裁法也被我们逐步修改了。

最后提一点个人浅薄的建议,因为我与海南仲裁的联系与沟通比较多,关于海南仲裁的发展,海南仲裁在国际化发展的过程当中一个重要的思路就是这些年整个社会都在谈的共享思路。我们的经济发展讲共享经济发展,我们的商事仲裁作为一种服务也要考虑共享经济服务。

海南仲裁不但要打造自身的国际仲裁品牌,还要提供国际一流的仲裁平台服务。你在做好自己的品牌建设的同时,我们在“双自”的特定区域内,是有条件打造一个国际国内商事仲裁服务平台。也就是说,我打造的这个服务平台就是纯粹的机构管理服务类平台,这个平台可以为国际国内所有的仲裁机构在这里办案提供专业、高效的仲裁服务。我们的设施、我们的秘书、我们的资源可以共享给你,我来运作这样一个平台,避免大家重复建设、重复劳动。因为仲裁本身是跨地域的,不需要每一个仲裁机构都来设个办公室、放个人员在这儿,非常浪费资源。如果我们海仲能够牵头打造一个整合型的服务平台,谁来我就在线预定,需要一个10人会议厅、懂俄语的秘书、需要多少钱、什么时间段用清清楚楚,我不需要在这儿派驻人手,也不需要在这儿专门租赁房屋。这样的模式可能是对我们海南这样一个资源有限又同时要致力打造为国际仲裁中心的地域,可能会是一个有价值的参考。

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