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张建伟:卡夫卡城堡 国家监察法与刑事辩护
发布时间:2018-06-05 15:31 星期二
来源:法制网
  

    我今天要演讲的题目是“卡夫卡城堡:国家监察法与刑事辩护”。

    一、国家监察制度和律师辩护的简本和繁本

    国家监察制度和律师辩护有一个简本和繁本。简本很简单,就是如卡夫卡的作品《城堡》。整个小说就是描述主人公来到一个地方,千方百计想进到某个城堡里面去。国家监察法就像卡夫卡城堡,现在律师就是如法进入。因为国家监察法根本没有规定律师有权在监察委侦查的案件中介入,只能在调查案件结束之后移交给检察机关起诉才能介入。所以这就是一个简本的《城堡》。

    繁本的就是调查对象获得律师帮助的权利。大家知道监察制度显然是从中国的传统文化汲取制度的灵感。还有一些制度也是从古代制度当中获得的灵感,像中央巡视制度,就是古代的皇帝亲自或者遣使巡视,有的是明察,有的是暗访,包括巡回的这种调查。

    二、从传统文化汲取制度灵感

    监察百官的制度,在中国古代就是监察制度。监察制度很有趣,最早的时候是跟在国王身边的史官,记录国王说的话和做的事,久而久之史官和国王很亲近。国王觉得很信任他,就给他一个任务,就是替国王盯着文武百官,由此产生古代的监察制度。古代的监察制度有一个大的问题:御史监察文武百官,谁来监察最高领导人,也就是国王呢?当然御史不能够以监察的权力来监察国王。国王有过错怎么办?于是就有谏官制度。当年钱穆先生在大陆时就说中国古代其实是有民主制度的,他指的就是这个监察制度、谏官制度。

    古代是没有权力各自分立的。立法权、行政权、司法权,古今国家的政府都曾行使过,不过,在帝王专制时代,三权都集中在一人的手里,皇帝是享有所有的权力。在帝王专制时代的中国,一切立法、行政、司法都由他一人包办,虽然有很多人替他办事。

    明朝很注重防止腐败,朱元璋在明朝立国之后就反腐。当时对贪官采取的办法是剥皮楦草。把人皮挂在衙门上,警告后面的官员不可以贪腐。那时候抓的官员多了,接任的官员来不及到任,案件要处理怎么办?让已经下马的官员,有的甚至是戴着脚镣处理案件。虽然那个时候有如此残酷的反腐措施,但是明朝仍然是一个非常腐败的朝代。明朝的皇帝更糟糕,很多人都是有问题的。

    朱元璋说“国家立三大府,中书总政事,都督掌军旅,御史掌监察,朝廷纪纲尽系于此,而台察之任尤清要”,就知道当时朱元璋对什么重视了。

    历史学家唐德刚对于孙中山的五权分立表达看法:孙中山先生去古未远,他老人家看中了祖宗遗教中最最可取的两大制度,“考试制度”和“监察制度”。他要把它们延续下去,于三权之外另设“考试权”和“监察权”,殊不知这对难兄难弟,都只是“农业社会”和“中央集权”前提下的天才发明。至于监察权就更不值一提了。我国传统上的“御史”也,“言官”也,“参劾”也,都是专制政体中的看家狗罢了。

    民国时期的周鲸文先生在《论监察权》中有两句评价,第一是“经不起政治科学的检验”。他说有一个反对的政治力量时时刻刻地盯着你,虎视眈眈盯着你。司法又可以曝光权力者,所以不需要古代的监察制度在现代国家建立。所以他第二句话是“不知为何监察可以专成一权”,所以孙中山的五权分立在民国时期不是没有争议的。

    三、现代监察制度的超越与优势

    现在的监察制度如何超越古代的监察制度?如何把古代监察制度的弊端遏制住,发扬它的优点?我认为这是非常值得考虑的问题。古代监察制度是为皇帝服务的,现在的监察制度应该为民主服务,应该落实宪法规定的“国家的一切权力来自人民”。如果国家监察权由人民掌握,来体现人民的意志,这个就跟古代的监察制度有了超越性。

    纪检监察权力运作有其优势。第一个是纪委掀起廉政风暴,有中央强有力的支持。第二是纪委作为党的机构,有身份上的优势。第三是不仅调查违纪问题,也调查违法问题,能够运用调查权将党员干部的贪腐一查到底,直到水落石出,然后分别根据情况作出处理。第四是没有来自刑事诉讼程序的限制,较为灵活。第五是纪委可以调动其他力量作为自己的助力。所以,他可以调动检察官来帮助他办案,甚至也可以让警察来协助他办案,这样的话可以形成纪检监察权的优势。

    四、香港、新加坡是否是必选项?

    我们知道曾经有不少的学者写文章期待建立香港、新加坡式的廉政机制,香港机制就是廉政公署,新加坡机制就是反贪调查局,现在就是将检察机关的监察权转到新的国家监察委员会中去。这样一种制度安排,一些学者认为是有一定的学术基础的。

    香港廉政公署成立于1974年2月17号,原称是“总督特派廉政专员公署”,在香港70年代掀起廉政风暴。新加坡反贪调查局更厉害,反贪调查局直属于总理办公室,由局长、副局长、局长助理组成,需要总统任命,但是向总理负责。1960年《防止贪污法令》赋予反贪调查局充分的自主权和广泛的特权,比如不需要事先取得逮捕证就可以逮捕嫌疑人;有权检查和冻结嫌疑人的银行账户,甚至可以查其家人的账目;有权入室搜查、检查和扣押认为可以作为证据的任何物品;有权进入各部门、机构,要求其官员和雇员提供调查人员认为需要的任何物品、文件、内容资料等。所以监察制度使香港和新加坡在国际范围内的廉政指数排名都非常靠前。

    新加坡的反贪调查局背后的理论基础、思想观念是新权威主义。所谓新权威主义是李光耀的主张,主张政治上专制、经济上自由的政策,这种政策据称代表了亚洲价值,被认为是亚洲国家经济发展的成功模式。按照李光耀的说法,“敬重当权者和愿意为了社会的利益牺牲个人利益”,其经济特征被形象地描述为“英明的政府官僚确定路线,而敬重当权者的勤勤恳恳的工人则辛勤劳作,创造国家财富”。

    亚洲有很多国家价值曲线并不一样。有一个例子说,曾经有一个美国教授在新加坡大学教书。这位教授写文章在美国报纸上批评新加坡,结果有一天晚上两个警察上门来跟他谈话。当两个警察走了之后,这位美国教授赶紧收拾行囊立即奔赴机场,马上回国了。回国之后跟记者讲,他不敢待在新加坡,怕被逮捕。这就是新加坡的新权威主义之下的一种状况。

    大家讲我们要学香港,学新加坡,实际上很多人都没有注意到香港和新加坡都是英美法系,它们的检察制度是不发达的,而大陆法系检察制度发达。看韩国总统,朴槿惠刚刚被定刑,李明博又被调查。韩国由检察机关来查办总统的腐败问题,不论在职还是卸任。同属于大陆法系的台湾地区也同样。陈水扁在任时,就有检察官查他的夫人,陈水扁一卸任就来查他。在反腐败当中,我们其实不只有一个选项,除了像香港、新加坡那样成立一个专门的反腐败机构,还有另外一个选项,就是重新武装检察机关。需要特殊程序可以设立特殊程序,调整精简关系,新设调查局受检察院的指挥,就像台湾成立了“廉政署”,但是“廉政署”是受“检察署”指挥的。当然我们最后采取的是成立新的国家监察委员会,现在已经成立,正在运作。

    五、国家监察委员会的影响与权力

    国家监察法规定的国家监察委员会将原有的刑事诉讼格局打破。刑事案件原本就有启动、审判以及侦查制度的机制。现在国家监察委员会调查案件,调查完才适用刑事诉讼法,所以刑事诉讼法全国的统一适用会被打破,整个刑事诉讼的格局因为案件的类型不同而产生变化。

    (一)调查权与侦查权无异

    在制度设计当中,我们注意到,调查权与侦查权实际上很难做区分的。在汉语当中我们还可以区别调查权与侦查权,而在英文当中,调查和侦查根本是同一个词,没有办法区分。其他的一些西方文字也是如此。这样的一个调查权,实质上是具有与侦查权同等的一个意义。

    国家监察法规定的调查权内容比较丰富,名为调查,实际上跟刑事侦查权区别不大,包含了解情况、收集、调取证据;委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况;要求被调查人就涉嫌违法行为做出陈述;讯问权;查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款等权力。

    (二)留置权

    留置权来自日本,但是关于留置,涉及宪法当中人身自由权保障的问题,宪法中的“逮捕”概念应该做广义理解,不能等同于刑事诉讼法的“逮捕”。凡是与逮捕有关的实质统统使用逮捕,否则换一个名字,就不受人民检察院、法院约束。如果以广义的“逮捕”的概念来理解宪法中“逮捕”一词,留置这种概念,其实质跟逮捕一样,就应该受宪法规定的走检察院批准或者法院决定的程序,并受限制。

    这一个留置权涉及现代法治国家背后的一个权力,就是司法权独占性与监禁权的不可让渡性。这是带有刑事法的特征,只有司法机关才能有权做决定。如果司法机关就是指法院,所以法院才有逮捕决定权、羁押决定权。如果以这样的原则来衡量留置权的话,就会产生问题。国家监察机关不是司法机关,如果不是司法机关,就不能行使羁押权。

    现在国家监察机关定位为是政治机关,但实际上是政治、经济、文化社会这个逻辑关系下的概念,回避了立法、行政、司法、国家机关的这个概念区别。如果在国家机关当中的立法、行政、司法的体系中,监察权该是什么权?如果要是突破三权分立的观念,比如说像孙中山的五权分立,也就是说在行政、司法、立法之外,国家监察机关行使的权力就是监察权。如果是政治机关,以政治、经济、文化、社会的角度来衡量,政法机关、法院、检察院哪一个不是政治机关?所以这个从逻辑上,要看你在哪个逻辑语境之下来选择,来做定位的。

    国家监察法规定的留置措施,还是有一定的限制的。比如说集体决定、上级批准,留置时间不得超过三个月,在特殊情况下可以延长一次,延长时间不得超过三个月。延长留置时间应当报上一级监察机关批准,公安机关应当依法予以协助。我觉得这个由司法行政机关下设留置场所比较合适,现在基本上交给公安机关放在看守所。如果不放在看守所,肯定造成更大的问题,国家监察机关是不是要自己设留置场所,是不是在看守所之外还要自己设立留置场所?

    (三)立案制度与不起诉

    监察法第三十九条有立案制度,“经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究法律责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。立案调查决定应当向被调查人宣布,并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的,应当通知被调查人家属,并向社会公开发布。”这种立案是否代替刑事立案呢?这是一个模糊的、需要做司法解释的内容。

    监察法第四十七条:“对监察机关移送的案件,人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。人民检察院经审查,认为犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。”

    原本规定由检察机关直接审查起诉,后来因为有些不同的声音、不同的观点,把“直接”两个字拿掉,最后规定成了这个样子。也就是说还是由检察机关对于自己的起诉与否的决定有垄断权,不需要经过国家监察委的同意;但是国家监察委对于不起诉的决定,有意见可以提出,向上一级检察机关提出复议。还规定了检察机关很关心的一个问题,能不能退回补充调查?规定了两次,每次不超过一个月,在这个基础上检察机关也可以自行补充侦查。但是一方面是退回补充调查,自己调查的话就是补充侦查,形成了刑事诉讼法、国家监察法用语的冲突和矛盾。

    (四)监察权覆盖法院、检察院

    监察权由于覆盖法院、检察院,刑辩律师其实比较担心的是法院在办理国家监察委案件,这种审判是刑事审判还是形式审判呢?能不能实现审判的实质性呢?实际上就国家监察法规定的内容来看,像二十三条规定了监察机关规定收集的证据应当与刑事审判关于证据的要求相一致。像这些规定,实际上检察机关和法院办理案件都有相应的依据。

    六、其他

    相关的对于国家监察权的行使程序的规范运作,有些条款还是不错的,像监察法第四十条、第四十一条,关于调查中的一些情况都是有些规定。在办理案件的时候,关于非法证据这一块,我觉得在反腐败的这些案件当中,最突出的一个问题是需要警惕司法人质现象,有时候比刑拘还有效,就是把人家家属当人质用,强迫其驯服。甚至有些案件把人家家属放到被调查人面前,你要是不合作,统统抓起来。所以像这种司法人质的现象是我们在办案当中特别要加以关注的。

    认罪、认罚从宽处理机制里面就展现了辩诉交易。这里面有一个问题,就是刑事辩护全覆盖引出的辩护质量问题。怎么实现实质和充分的辩护,体现有效辩护?律师如何有效辩护承担起相应的责任?我们知道辩护权的发展走向是注重国家责任,走向国家责任与辩护人责任兼顾的状况。有效辩护在美国主要是律师责任的问题,而在中国是针对无效辩护。有律师不尽责的问题,也有律师尽职尽责,但是你辩你的我判我的,造成律师辩护无效的问题。

   

责任编辑:苏明龙
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