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北京律协:关于《民事诉讼法》修改的若干建议

发布时间:2011-12-02 15:36:41我要纠错【字体: 默认 】【打印【关闭】

  一、诉调对接,应采用“立案调解”模式还是建立真正的“诉前调解”模式

  问题:现行立案调解明显属于一种强制调解,导致迟迟不能立案。

  对草案第一百二十一条“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解”的修改意见:

  对起诉原告,应适用调解、审判便宜的原则。有些案件是调解不了的案件。调解或审判应尊重原告的诉权,由原告选择,否则又成为被告拖延诉讼的武器。

  应改为:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,在征得原告同意后,先行调解”。

  另外,对于“适宜”两个字,用法院的法语来说规定的太宽泛,不是法言法语,意义宽泛,应该具体化,还应该进行限定。比如说调解的次数,或者在时限上加以规范。

  二、是否应确立起诉预登记制度,以在一定程度上限制法院自由裁量权,缓解当事人起诉难

  问题:实践中很多法院不立案也不给任何裁定,甚至根本不收取起诉材料。

  建议:明确规定,只要符合立案条件,法院就不得以任何理由拒绝、或者拖延立案。同时对于立案时需要提交的必要材料进行具体规定,或者建立一个书面通知制度,要求当事人在规定时间内补充哪些材料。

  三、是否应确立调查令制度(委托调查制度)以缓解当事人及代理律师调查难、举证难问题

  问题:实践中,当事人及其代理律师自行调查取证极其困难。

  建议:针对某些案件类型,比如涉及家事纠纷的(离婚、继承)等案件,可以由律师持调查令去查询当事人的财产状况 。或者在调查令适用的审理阶段上也可以进行限定,比如在申请执行阶段,或者中止执行后又申请恢复执行的过程中,运用律师调查令,由律师持调查令去调查被申请人的财产状况,既有生效判决为依据,避免调查权的滥用,同时也变相缓解了执行难问题。

  同时还应当建立相关机构对律师调查令的承认制度。

  四、是否应在民事公益诉讼之外建立民事公诉制度,以区分社会公共利益和国家、集体利益保护机制

  问题:《民事诉讼法修正案草案》已经规定了民事公益诉讼,是否还应规定检察机关有权在国家、集体利益受到损害而权利主体缺位或怠于行使权利时提起民事公诉制度。

  建议:增加相关监督机构提起民事公诉的制度,同时对于能够有权提起公益诉讼的公民的范围予以扩大,以避免地方保护给当事人带来不利影响。

  五、是否应废止合议庭固定制、审判长常任制和主审法官制

  问题:各地法院普遍实行合议庭固定制和审判长常任制,在实践中存在着“合而不审”、“合而不议”、“审而不判”等问题。是否应以“去行政化”为目标,建立电脑随机选定合议庭成员,做到一案一庭。

  建议:建立承办法官随机选取机制,主张责任审判。

  六、是否应规定无因回避机制和多元化回避理由,以完善回避制度

  问题:现行回避制度形同虚设,回避事由范围偏窄,当事人举证难,法院复议制度形同虚设。是否应当规定无因回避,以保证回避功能的彻底实现?

  建议:同意建立无因回避,但同时对于无因回避的条件及次数加以限制。另外应当完善开庭前审判员及合议庭成员的告知程序。

  七、是否应确立举证次序机制与质证归纳机制,以完善证据交换制度

  问题:司法解释要求原告和被告在规定时间同时提交并相互交换各自的全部证据,使被告无从判断原告是否已经就其主张的事实和诉讼请求进行了举证,实际上有可能将原告的举证义务转嫁到被告的身上。是否应明确证据交换程序,增加质证归纳和证据确认环节。

  建议:对于证据运用的规则进行统一、细化的规范。

  八、是否调整第一审普通程序,以解决司法解释取代法典的问题

  问题:法定程序已经不能适应时代需求,基本被司法解释所取代。是否应将司法解释的合理内容上升为法律规定,重构第一审普通程序,将第一审普通程序细分为立案登记程序、审前准备程序、开庭审理程序、当事人最后陈述程序、审后调解程序、评议与判决程序、判决宣告与送达程序等七大环节,其中审前准备程序主要包括被告应诉与答辩、审前会议(争点整理)、证据交换、审前调解等主要阶段,同时设立作为可供当事人选择的诉前调解程序。

  建议:不但建立上述程序,同时要求判决文书中将整个程序进行完整的表述,一方面使整个审理程序透明化,同时也能起到让法院自我监督的作用。

  九、是否应废止二审的阅卷询问式审理(迳行判决)规定,以真正落实两审终审制

  问题:二审书面审理普遍存在,审理以“谈话”方式进行,绝大多数案维持原判。二审法院拥有无须开庭而径行判决的权力,也往往导致第二审程序走过场,很难实现二审程序纠错和监督的功能。

  建议废止。

  十、对民事诉讼中的司法鉴定程序如何完善?是否应明确规定鉴定的基本原则?

  问题:由于鉴定单位的鉴定原则没有法律规定,经常出现未判先定、以鉴代判的情形。

  建议:统一委托鉴定、评估、审计的起始及终止条件、期间的计算方法、具体程序、交接期限及规范等。

  十一、仲裁法第58条规定的申请撤销裁决的条件与民诉法第213条规定的申请不予执行仲裁裁决规定的条件不一致,如何在民诉法修订时一并解决

  问题:实践中,在仲裁裁决后经常出现当事人既申请撤销裁决,又申请不予执行,而受理的法院又不是同一个。在执行这两条规定时,又出现涉外仲裁与国内仲裁的申请和审理标准不一,引起了相应的矛盾。

  建议将民诉法二百一十三条修改为:

  “对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

  被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

  (一)没有仲裁协议的;

  (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;

  (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

  (四)裁决所根据的证据是伪造的;

  (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

  (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。

  人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,可以裁定不予执行。

  人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

  裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

  仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”

  在二百一十三条之后,建议增加一条,条文建议为:

  “当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

  当事人在仲裁裁决执行程序中提出过不予执行抗辩被驳回后,又提出仲裁裁决撤销申请的,人民法院不予支持。”

  同时建议涉外裁决的司法审查范围应仅限于程序审查,对国内仲裁的司法审查规定除了要对裁决的程序性进行审查外还涉及到“裁决所根据的证据是伪造的”和“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”实体内容的审查;同时,建议删除对国内仲裁的司法审查中规定的“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”(不予执行仲裁裁决的规定)。

  另外,国外仲裁机构裁决表述宜修改。现行民事诉讼法第二百六十七条规定:国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。建议将该条的“国外仲裁机构的裁决”修改为“外国裁决”。

  十二、针对民事调解书的制作,打破现有文书格式,尽量全面详细地反映调解协议的内容。

  目前法院的调解书,是一个八股文的格式,内容很不全面,特别是当事人之间的很多调解内容非常细化,但是法院并不能记载到法律文书中去。

  十三、关于举证时限问题

  对草案第六十五条延期举证“理由不成立的,由人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”的修改意见:

  删去“理由不成立的”,改为:“人民法院应根据证据的真伪、延期提供的原因决定证据是否采信。”

  十四、关于执行及保全措施:

  草案第一百零二条“财产己被查封、冻结的,不得重复查封、冻结”的修改意见:

  增加一款:“两个以上人民法院对同一财产进行查封的,协助执行部门为人民法院办理查封登记手续后,对后来办理查封登记的人民法院应作轮候查封登记”。

  对草案第一百零三条“属于财产纠纷的案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全”的修改意见:

  改为:“属于财产纠纷的案件,被申请人提供与查封财产相当的财产担保的,人民法院可以裁定解除保全。但被查封财产属本案争议标的的除外”。

  十五、建立案件审理程序告知制度。

  建议规定法院应当向当事人出具《案件承办流程告知书》,将全部流程详细记载在《告知书》内,包括立案时间、目前所处阶段、承办人员姓名、承办时间、目前适用的审理程序及审限、有无变更审理程序的事由、有无延长审限的事由、委托鉴定或评估的起始结束时间,有无中止审理的事由等,由当事人签字后附卷存查。

  十六、恶意诉讼及对国外离婚判决的认定问题:

  建议新增加:当事人之间恶意串通,通过诉讼、调解等方式侵犯他人合法权益的,应当予以赔偿。

  在民事诉讼法第265条增加一个条款,为保证我国法律适用的一致性,以查明案件事实,一方当事人申请承认外国法院离婚判决的,人民法院应当通知另一方当事人参加审理。

  对民事诉讼法第266条,增加一个条款:一方当事人对人民法院做出承认外国法院离婚判决不服的,可以提出上诉与再审。

  增加再审时效的例外条款。在民事诉讼法第184条,增加一个例外条款:采用公告形式,送达判决裁定的,当事人有证据证明其不知道该判决裁定存在的例外。

  十七、建议删除小额诉讼一审终审。

  十八、建议将代理人的主要代理意见记载在裁判文书中。

  目前的记载非常笼统,且针对代理意见没有详尽的分析。

  十九、再审问题需要修改。

  现行《民事诉讼法》第一百七十七条规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定” 。第一百七十八条: “当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审……”。

  建议修订为:

  “各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,如检察院没有抗诉、当事人在法定再审期限内没有申请再审,发现该判决、裁定涉及社会公共利益、国家利益和社会影响较大以及案外人因执行异议提出申诉,且确实存在错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。当事人在法定再审期限内向本院申诉的,应当告知其向上级法院申请再审” 。

  二十、现行法律对关于管辖的规定有矛盾。

  民诉法第123条第四项,发现不归本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉。但同时民事诉讼法第36条:人民法院发现审理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院。

  上述规定相互冲突,容易造成各法院立案时相互推诿或者适用程序不一致。

  建议修改后的民诉法能够摒除此矛盾的条款。

  二十一、建议在民事诉讼法修正案中建立和确认“民事调查令”制度。

  建议在民事诉讼法第六章“证据”中增加一条:

  “在案件审理和执行阶段,经当事人申请,可以由人民法院签发调查令,指令申请人的代理律师执令向有关单位和个人调查和收集调查令上载明的特定证据。

  执令调查取得的证据为申请人一方取得并出示的证据。“

  建议在民事诉讼法第十章“妨害民事诉讼的强制措施“第一百零三条(修正后第一百一十三条)中增加一款:

  “人民法院签发的调查令中载明的被调查单位或者个人拒不协助调查妨碍执令人调查的,依照前款规定处理。“

  建议立法理由:

  民事调查令制度是指案件的当事人或委托代理人由于客观原因无法收集证据时,向法院提出申请,法院认可后向代理律师签发调查令,由代理律师代表法院进行调查取证的一项制度。

  法院实行民事调查令制度,有助于解决当事人举证难的问题,对于合理配置司法资源,提高诉讼效率,实现司法公正都将具有十分重要的意义。

  构建民事调查令制度有民事诉讼制度上的依据和合理性。民事审判活动由职权主义向当事人主义转换是民事诉讼制度的发展趋势,“谁主张谁举证“原则是催生民事调查令制度的前提。律师的职业属性是通过维护当事人权益来实现法治和正义,这一性质为民事调查令制度提供了操作途径。英美法系有关调查令的制度可以成为我国民事调查令制度构建的借鉴。我国现行民事诉讼法律制度已经明确了当事人有责任就自己的主张提供证据,同时又规定了因客观原因当事人无法搜集的,法院应当调查搜集。但是,因人民法院资源有限任务繁重,使得民事诉讼证据的调查搜集工作往往不能及时有效进行,这一现状使得民事调查令制度成为必要的救济措施。

  截至目前,有些地方的人民法院已经在审判和执行阶段施行了一段时间民事调查令制度。北京高院从2004年开始,在执行阶段向律师颁发调查令。上海高院从1998年开始在审判阶段向律师办法调查令。山东高院在2001年将民事调查令制度纳入其证据规则中。江苏、福建、新疆等地法院系统也都对民事调查令制度作了相应规定。各地人民法院对民事调查令制度的有益尝试不但验证了这一制度的合法性,而且为最高人民法院具体规范民事调查令的申请要件、颁发格式、调查范围和实施保障等问题做了充分的规范和实践知识储备。

  民事调查令制度从理论到实践均已成熟,而且有着急迫的需求,建议在本次民事诉讼法修正案中增加和确定民事调查令制度。

  立法例:

  《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见》。

  《江苏省高级人民法院关于规范民事案件庭前程序的意见(一)试行》:

  属于下列情形之一的,当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查令,由人民法院授权当事人的代理律师进行调查取证:  1、申请调查的证据属于国家有关部门保存,当事人无法自行取得的;  2、当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。  当事人申请人民法院出具调查令的,应当提交书面申请并说明理由及申请调查的内容。

  《山东省高级人民法院民事诉讼证据规则(试行)》:

  应当由当事人举证,但该证据为他人所控制而致使当事人难以自行调查收集的,可以向法院提出申请,并提交待取证据与争执事实相关联的初步依据或者进行合理陈述。法院经审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联或者为证明案件事实所必需的,法院可以下达针对证据持有人的调查令,证据持有人应当根据调查令提供有关证据。拒绝执行调查命令的,以妨害民事诉讼予以处理。证据持有人接到命令后,认为所调查的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私而不便向当事人提供的,应向法院书面申明理由。法院经审查认为所调取的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的,应撤销命令,由法院依职权调查取证;经审查认为所调查的证据不涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的,证据持有人必须按命令提供证据。

来源: 法制网——法制日报(责任编辑:林燕)
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