■话题背景■
艾滋病病毒感染者在确诊后是否有义务将感染状况告诉与其有性关系者？日前，甘肃省卫生厅出台了一项规定，要求艾滋病病毒感染者必须履行此项告知义务。12月1日是“世界艾滋病日”，甘肃省以上规定再次引发了社会各界的关注和热议。
《甘肃省艾滋病检测阳性结果告知规范(试行)》(以下简称《规范(试行)》)规定：艾滋病病毒感染者、病人在得知阳性检测结果后一个月内，必须将自己的感染状况告知配偶或与其有性关系者，并负责促成他们到当地疾病预防控制机构做咨询和检测。《规范(试行)》还指出：“因未将自己的感染状况告诉配偶或与其有性关系者，且未采取必要的防护措施，则视为故意传播艾滋病，依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
目前，我国的艾滋病疫情呈现出一个新特点，即性传播持续成为主要传播途径。有人认为甘肃省此举是为解决艾滋病传播问题所做的尝试。但是，也有人在认同艾滋病感染者的性伴侣享有及时防护和治疗权利的同时，也担心这一强制性规定可能导致HIV感染者在压力下不愿去做病毒检测，最终使艾滋病防治工作无所适从。
在立法上强制艾滋病病毒感染者将感染状况告诉与其有性关系者是否合法？规定艾滋病病毒感染者的告知义务是否合理？如何看待个人隐私与公共利益的冲突？本期专家就以上问题予以深入分析。
艾滋病病毒感染者必须将感染状况告诉他或她？
■本期主持人：黄希韦
■本期嘉宾： 张吕好 中国政法大学法学院副教授
王才亮 北京市才良律师事务所律师，中华全国律师协会行政法专业委员会执行委员 李树忠中国政法大学法学院教授，中国法学会宪法学研究会常务理事
冯卫国 西北政法大学刑事法学院教授，博士研究生导师
张新宝 中国人民大学教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会秘书长
王才亮 艾滋病病毒感染者的配偶及与其有性关系的人的健康权应当优先于艾滋病病毒感染者的隐私权
李树忠 甘肃省卫生厅作为卫生行政管理部门，其为了执行国务院的行政法规而设定一个具有建议性质的证明标准且具有指导作用，是有意义的
张新宝 因艾滋病病毒感染者履行了告知义务而获得次等信息者负有保密义务
冯卫国 生活中绝大多数传播病例发生在感染者并不知道自己感染的情况下，对此，不能轻易动用刑罚制裁手段
张吕好 政府防艾工作应当是鼓励式、帮助和尊重隐私的，要采取温和干预的手段，提倡服务的理念，而避免实行行政或司法的强制
规定艾滋病病毒感染者的告知义务及责任是否合法
主持人：《规范(试行)》规定艾滋病病毒感染者、病人在确诊后一个月内将病情告知配偶或与其有性关系者，若未告知且未采取必要的防护措施，则视为故意传播艾滋病，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
有学者说，如果感染者故意实施传播病毒行为，致使他人感染艾滋病病毒，也要受到刑法处罚，但其民法方面应更多体现对感染者的关怀。还有观点认为，从立法技术的角度上讲，通过行政力量强制感染者怎样做有欠妥当。
您如何看待《规范(试行)》的规定？其是否有上位法依据？
李树忠：我们首先来看一下国务院颁发的《艾滋病防治条例》。该条例第38条规定：“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务……；将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者……采取必要的防护措施，防止感染他人。……艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病。”该条例第62条规定：“艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
另外，刑法第360条的规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
比较来看，首先，《规范(试行)》是规范性文件；《艾滋病防治条例》是行政法规，刑法是法律。《艾滋病防治条例》第38条规定的艾滋病病毒感染者有告知义务且要“及时”，而《规范(试行)》规定的告知义务是“一个月内”告知。《艾滋病防治条例》第62条规定了艾滋病病毒感染者的民事赔偿责任和刑事责任，并没有明确什么情形属于故意传播艾滋病，也未具体指出罪名。而《规范(试行)》规定了什么情形属于故意传播艾滋病：“因未将自己的感染状况告诉配偶或与其有性关系者，且未采取必要的防护措施，则视为故意传播艾滋病，依法承担民事赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
我认为，《规范(试行)》并无多少不妥之处。《规范(试行)》增加的条件只是甘肃省建议的一个证明标准，这个标准是否被采纳，最终是由司法机关来衡量的。国务院的《艾滋病防治条例》起到一个指引性的作用，甘肃省卫生厅作为卫生行政管理部门，其为了执行国务院的行政法规而设定一个具有建议性质的证明标准且具有指导作用，是有意义的。否则，真正需要适用时，完全照搬国务院的《艾滋病防治条例》，并无多大意义。
王才亮：是的，《规范(试行)》是一个规范性文件。我也认为这个文件在与上位法不冲突的情况下、在其行政管理的范围内是有效的。
在我看来，这个文件的出台是制定机关积极履行法定职责的表现。我们国家有一些制定得很不错的法律(例如物权法、循环经济促进法)，但由于各种障碍，迟迟没有相关的法规、规章和规范性文件配套，而成为了中看不中用的花瓶。
对属于乙类传染病艾滋病的防治，我们不仅需要法律层面上的刑法、传染病防治法，法规层面的《艾滋病防治条例》，还需要部门规章和规范性文件配套。对各级卫生行政机关有权制定本行政区域的艾滋病监测计划和工作方案，我想人们应该没有异议。
我认为《规范(试行)》只是分别重复了刑法第360条的精神和《艾滋病防治条例》第38、62条的规定。(至于国务院的《艾滋病防治条例》是否有人大授权，则是另外一个层面上的问题。)
冯卫国：我认为，关于艾滋病病毒感染者就感染状况对相关人员的告知义务本身，由于符合国务院颁发的《艾滋病防治条例》第38条中的明确规定，在精神上，同相关行政法规并无矛盾。
但是，正如李树忠所言，这个《规范(试行)》在一定程度上突破了《艾滋病防治条例》的规定。例如，对未履行告知义务且未采取必要措施的人员，视为故意传播艾滋病。对于这一规定，我认为有越权之嫌。
《规范(试行)》仅仅是对本系统有关工作内容及程序进行规范的一个文件。依照现有法律，它无权创制法律和行政法规未加规定的新的实体性规范，也无权对公民设置新的权利义务关系。
从法律位阶的角度看，《规范(试行)》的一些规定存在合法性的问题。
另外，从实体内容来看，也存在值得商榷之处。对未及时告知义务且未采取必要措施者以故意传播艾滋病论，似有客观归责的意味，有可能导致法律责任的扩大化。
在现实中，未能及时告知及采取必要措施的原因是多方面的，不少人是出于无知，如果都推定为故意传播艾滋病，未免过于苛厉，执行效果也不一定好。
张新宝：从法律理论和相关当事人之间的利益衡量来看，我认为这样的义务规定是必要和公平正义的。
不过，从民法角度而言，我认为因艾滋病病毒感染者履行了告知义务而获得次等信息者负有保密义务，否则，艾滋病病毒感染者的相关权利会受到一定的侵害。
国家应该尽快出台相关规定予以明确。
张吕好：我的观点与以上几位稍有不同。
大众的道德观念倾向是，当艾滋病毒感染者知道自己感染病毒后，有义务告知与其有性关系的人，这对后者来说才是公平的，他(或她)才能及时决定是否及如何与感染者发生性关系、是否及如何采取身体检测和救治措施。如果感染者刻意隐瞒、不告知，致使另一方被无辜利用、被动地接受风险以至受到伤害，这在道义上是不适当的。性爱发生的基础是双方同意，这是最低限度的道德；另一方如果事先获知感染者感染了HIV就不会与其发生性关系的话，那么，感染者隐瞒不告，就破坏了最低限度的道德要求，这样的性爱本身就缺乏道义性。
但是，这一义务仅仅是道德层次的，是基于一般的道德认知和性爱常识。告知的道德义务能否成为成文法上的义务，并承担相应的民事、刑事责任，要有上位法依据并通过立法程序落实。刑法和民法不支持这种下级立法，《艾滋病防治条例》也没有授权对“传播艾滋病”采取这种解释，这一规定与防治管理艾滋病的国家立法和国际惯例不符。
规定艾滋病病毒感染者的告知义务及责任是否合理
主持人：应该说，大多数人在感染艾滋病病毒后，会自愿告诉配偶并采取保护措施，但是未必会告诉其他与其有性关系的人，因为传播广度往往决定了他们被歧视、被孤立的程度。有观点认为，把保护责任都压到艾滋病病毒感染者一人身上可能会导致感染者即使有了艾滋病的症状，为了逃避社会压力和法律责任，也不愿意去做病毒检测。您是否同意以上观点？
您认为《规范(试行)》的规定是否符合情理？
冯卫国：尽管人们对是否应当在立法上规定艾滋病感染者的告知义务有不同看法，但我国《艾滋病防治条例》已经明文作出这样的规定。当然，对这一规定的合理性在理论上仍然可以探讨。
我认为，在法律上设置艾滋病病毒感染者的告知及采取必要措施的义务，还是有必要的，起码能表明法律的立场，引起社会的重视，起到一定的倡导性作用。
但是，光靠法律的强制推行是不够的。再好的法律规范，如果没有良好的环境和配套的制度、条件的保障，是很难得以有效遵行的。
王才亮：在当前艾滋病传播日益严重的情况下，甘肃省卫生厅的规定并不过分。
例如《江苏省艾滋病防治条例》、《云南省艾滋病防治条例》都有“艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当将感染艾滋病的事实及时告知其配偶或者性伴侣”的规定。我们需要注意的是这里的告知义务是建立在其明知、与其有性关系的另一方是不知情的基础上的。这样设定义务恰恰是一种公平做法，也合情合理。
权利的范围和先后是比较而存在的。我认为，其配偶及有性关系的人的健康权应当优先于艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的隐私权。如果以保护艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的隐私权为由，免除其告知义务和法律责任，则可能损害其配偶及其有性关系的人的健康权，给社会造成更大的危害，不符合法律面前人人平等的原则。
张新宝：合法的才会合理。如果说到合情之“情”，应该是艾滋病病毒感染者应该保护与其关系密切的人，对方也应当保护和尊重他的隐私。
张吕好：我认为《规范(试行)》表面上是防治和管理艾滋病，实际上是对性的管理。借助对艾滋病的防治管理，政府试图用公权力介入和规范、道义、伦理甚至宗教的领域，过度主张了公共利益，侵犯了传统价值的边界，与性方面的自主权利发生冲突，既不合理也不可行。
不合理表现在：首先，艾滋病感染者的性行为，固然涉及到其自身以外的、与其有性关系的另一个人的利益，但如果性关系基于同意而发生，是否告知、采取防范措施，属于隐私权，情感与道德规则在其中起支配作用。在性隐私的边界以外，政府对性的管理才能介入，比如性关系当事人之间产生了暴力伤害、性侵害、财产侵占等，又或者对配偶扎针、蓄意将艾滋病传染给妻子以维持夫妻关系(新西兰最近的事件)，公权力机关方可追究违法者的刑事、民事责任。
其次，自愿的性关系都经过了当事人的理智选择，政府不必替当事人把安全关。对于能够自主判断的事务，法律的作用是有限的，正如法律不可能禁止恋人之间的说谎，也无法要求将爱情誓言向政府备案，法律可以惩罚商业伙伴的欺诈，但对朋友之间背叛友谊只能听之任之。
具备充分的公共性的事务，政府才能介入，政府不能无视隐私和纯粹个人生活中的神圣空间。《艾滋病防治条例》规定对艾滋病实行“自愿检测”，只有国务院有关部门认定的特定情形才“应当”进行检测，公共场所的服务人员“应当”定期进行检查，采集人体器官等“应当”进行艾滋病检测。上述规定中“自愿检测”与“应当检测”的情形，恰好反映了公私领域相区分的理念。
《规范(试行)》的可执行性如何
主持人：有律师指出，社会必须营造一个环境，让感染者有胆量将病情告知配偶及有性关系的人，“如果只强调艾滋病病毒感染者的义务或是要求他承担责任，如果整个社会对于艾滋病是一个高压环境，感染者告知的成本太高，他们肯定会选择隐瞒，这样的效果肯定不理想”。
在您看来，《规范(试行)》的相关规定可行性如何？对于本期法辩探讨的话题，您还有什么想法？
张吕好：《规范(试行)》的立法意图，在于控制艾滋病通过性行为的传播，因为最新数据表明，我国艾滋病主要传播途径已经由性取代了吸毒。但是立法强化艾滋病感染者的责任时，是否有数据证实，不告知而导致艾滋病传播是其中主要原因？比例是多少？不知道自己已感染病毒而导致传播又占多少比例？
立法与现实紧密结合，坚持实事求是，才具可行性。艾滋病感染者遭遇着严重的社会排斥。在社会环境发生改变之前，感染者将本能地坚决避免将来受排斥的社会风险。因此，就会持续出现感染者隐瞒不告知的情况，也会出现不检测、故意“不知道”自己已感染的情况，这样，在遭遇社会排斥的危险与故意传播艾滋病的法律责任之间，孰轻孰重，感染者当然会理智选择。对以亲密感情作为联系纽带的性关系双方，试图强行注入政府管理因素，惩治一方，保护另一方，根本不具有可行性，不可能获得被惩治一方的“配合”，甚至两方都不欢迎这样的管理。
《艾滋病防治条例》规定，除几种特殊情形，国家实行自愿检测制度。针对自愿检测的情形，在医疗信息受到保密的要求下，政府不可能有什么可行的方式获得检测结论、跟踪监督感染者。如果政府部门与检测机构信息互通，掌握了艾滋病感染者的信息，然而基于它与感染者之间的矛盾对立，也极大限制了追究感染者法律责任的力度。政府防艾工作应当是鼓励式、帮助和尊重隐私的，要采取温和干预的手段，提倡服务的理念，而避免实行行政或司法的强制。
王才亮：给公民设定义务需要有操作性，而强调艾滋病病毒感染者的告知义务和要求他承担不告知的法律责任，正是考虑到操作性。医师知道其病情后法律规定将病情告知艾滋病病毒感染者的配偶及有性关系的人的义务首先落在艾滋病病毒感染者的身上，是最有操作性的。如果让医院或医师首先来承担告知义务，一是不利于保护艾滋病病毒感染者的隐私，会增加其压力。二是很难掌握艾滋病病毒感染者“配偶及有性关系的人”的信息。从道德的角度，艾滋病病毒感染者的告知义务也是符合伦理的。如果当事者尚有爱心，他(她)一定不忍心隐瞒病情再去伤害可能是其最爱或最亲密的配偶及有性关系的人。
冯卫国：我提些建议。
在谈艾色变仍属普遍现象，许多艾滋病人被社会边缘化甚至成为社会弃儿的的状况下，我认为不能片面强调艾滋病人的义务，应当把其权利和义务通盘加以考虑，如果这一群体的各种权利能较好地得到满足，那么履行义务的障碍自然也减少。
为此，一方面要强化政府的责任，采取各种救助措施，使艾滋病人的权利得到充分保障；另一方面，要加大宣传、教育的力度，在提升社会成员道德水平的同时，逐渐消除人们对艾滋病的恐惧和歧视，给艾滋病患者一个相对宽松的生活环境，只有这样，才会有更多的艾滋病患者尽到自己对于他人、对于社会的责任。
在对故意传播艾滋病的行为进行惩处的问题上，必须注意启动刑罚的审慎性。有关调查资料显示，生活中绝大多数传播病例发生在感染者并不知道自己感染的情况下，对此，不能轻易动用刑罚制裁手段，定罪必须建立在主观故意与客观危害行为被充分证明的基础上。否则，不仅起不到对传播艾滋病行为的抑制作用，还可能带来诸多负面作用。不当的、过度的刑事惩处，可能会进一步恶化这一群体在社会中“另类群体”的地位，加剧他们中某些人与社会的对立情绪与仇视心理，甚至导致艾滋病报复性的蔓延。另外，对进入司法程序的艾滋病人的监管问题，也是一个需要认真对待的棘手问题。
