法制网记者　　朱宁宁

春节的脚步越来越近,小时工的价格越来越贵。

伴随家政人员大批返乡,小时工的价格出现猛涨。一些家政服务平台已经贴出了春节期间保洁服务及价格调整的通知。

《法制日报》记者在某家政服务App上看到,自1月22日至1月31日,该平台上的保洁服务由原先的35元/小时,调整到了80元/小时。尽管价格涨了一倍多,如果不提早预约,可能还会在节前找不到小时工。

除了多掏腰包,雇主今后承担的责任或许会增加不少。近日,民法典侵权责任编草案二审稿正式对外公布,二审稿对个人之间形成劳务关系的损害责任认定作出重大调整。

保姆等家政人员一旦在工作时受了伤,究竟该如何认定双方之间的责任?怎样才能真正体现出公平,又该如何平衡各方利益?

保姆受伤侵权责任拟由雇主承担

对于个人之间提供劳务时,提供劳务的一方因劳务而遭受损害,接受劳务的一方如何承担责任的问题,民法典侵权责任编草案一审稿规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。换言之,适用的是一般过错原则,即根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定与现行侵权责任法的规定相一致。

二审稿对此作出调整,二审稿第九百六十八条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务的一方追偿。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方有过错的,可以减轻或者免除接受劳务一方的责任。

谈及为何作出这样的修改,立法部门给出的理由是:有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出,实践中,保姆等家政服务人员提供劳务的,接受劳务一方获得了利益。提供劳务一方在劳务过程中因此而受到损害的,为体现公平原则,原则上应当由接受劳务的一方承担侵权责任。

过错责任不利于对劳动者的保护

现实生活中,做饭切菜时伤了手的情况很是常见,但同样是不小心,因为身份的不同,最终的处理方式却并不一样。比如,如果是职业厨师在饭店受伤,那么就可以按照工伤来处理。但如果是普通小时工在家提供服务,那很有可能就只能自认倒霉。因为按照现行侵权责任法第三十五条规定,这种情况下适用的是过错责任。

“现行法律的这种规定显然不利于对劳动者的保护,很不公平。”清华大学法学院教授程啸给出了三点理由:

首先,在很多情形下,提供劳务的一方因劳务而遭受损害时,都或多或少存在一定的过错,而由于接受劳务的一方往往没有过错,那么就完全可以不承担责任。

其次,不符合报偿原理。依据我国社会保险法以及《工伤保险条例》的规定,用人单位的工作人员因执行工作而遭受损害时构成工伤。此时,即便工作人员存在过错,只要不是故意犯罪、醉酒或者吸毒,自残或者自杀的,就可以获得工伤保险赔偿,并不因工作人员有过错而减轻责任。但是,个人之间提供劳务却要因为接受劳务的一方没有过错,提供劳务的一方有过错而免责,显然是不合理的。

再次,这种做法也与世界立法趋势背道而驰。从国外立法来看,为加强对劳动者的保护,普遍采取的都是无过错责任。

要统筹考虑更好地体现公平原则

为体现公平,草案二审稿作出重要调整,规定一旦提供劳务一方受伤,原则上应当由接受劳务的一方承担侵权责任。在前不久对草案进行分组审议时,多位常委会委员都发表了不同意见,建议对这一修改再斟酌。

“法律需要平衡各方利益,如果过度加重一方的利益,有可能会产生一些不太好的效果。”周敏委员说,“这样的规定如果在实践中执行,那么,首先就要由接受劳务的一方承担侵权责任,只有提供劳务的一方有过错,才可以减轻或者免除接受劳务一方的责任,这就可能会在实践中产生一般家庭不敢请家政服务人员的现象。如果是这样,对家政服务人员也没有好处,可能会导致一些家政服务人员找工作比较难。所以应该有一个平衡的问题,不能完全把责任放到一方上。”

鉴于此,周敏建议,个人之间形成劳务关系,如果是有合同的,按照合同的约定去承担责任；如果是没有合同约定的,还是应该根据情况由双方分担损失,有过错的,根据过错的大小来承担相应的损失。“因为从理论上来讲,家政服务人员提供劳务,不仅仅是接受劳务一方获得了利益,家政服务人员也获得了利益,报酬就是获得的利益。如果把所有的责任都推到接受劳务一方,接受劳务方的责任就比较重了。而为了体现公平原则,现行侵权责任法第二十四条中已经有规定,即受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失”。

在庞丽娟委员看来,实践中大量存在的家政服务类工作中,双方是自愿形成劳动关系,也都获得了好处:一方接受了服务,另一方获得了报酬；一方提供了就业机会,另一方就了业。因此,假定了一个前提,得好处的就是聘用方,侵权的也是聘用方,可能不妥。

“我们的立法最好是对所有人都公平。”庞丽娟进一步指出,提供就业机会和提供家政服务的都是普通百姓,法律应加以平衡,体现对所有人公平原则。草案目前这样规定,会使许多家庭不敢聘用家政服务人员,可能不利于国家经济社会和谐健康平稳发展,也不利于广大农村妇女在城市就业。所以,建议要统筹考虑,更好地体现公平,同时考虑更好的社会效果。

王超英委员也反对这次关于个人形成劳务关系条文的修改。他指出,根据草案说明,个人劳务关系主要指保姆等家政服务人员与雇主之间的关系。虽然是个人之间形成的劳务关系,接受家政服务的一方获得了利益,提供家政服务的一方也获得了利益,就是劳务报酬,既然双方都是有利益的,那还是应该按照过错原则,谁有过错,谁承担责任,因此,原来的条款规定是比较适宜的。“实际上,现在享受家政服务的很多人都是普通的劳动者,因此从平衡的角度说,建议改回一审稿的规定”。

值得一提的是,草案二审稿中还规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务的一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务的一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后,可以向第三人追偿。”

乌日图委员认为,这样规定对接受劳务的一方来说也显然是不公平的。他举例说,一个家庭雇了一个保姆,期限为1年,那么1年内都属于雇佣劳务期间,包括下班后和休假日。如果保姆下班路上或回家后被人抢了、打了,造成了损害,又没有抓住这个人,按照草案的规定,提供劳务的单位可以找打她、抢她的人来承担责任,也可以找接受劳务的家庭承担责任。而接受保姆的家庭首先就要承担侵权责任,然后才可以去向第三方追偿。鉴于此,乌日图建议对这一条款中的“劳务期间”作更加明确具体的限定,比如修改为“规定的劳务时间和劳务场所”。

相应扩大我国工伤保险覆盖范围

对于草案二审稿作出的改动,一些专家认为与现行侵权责任法第三十五条相比,是进步,但仍有缺陷。

“如果因为提供劳务一方的轻微过失、重大过失、故意等各种形态过错,都可以减轻或者免除接受劳务一方的责任,那么这种责任实质上又回到了过错责任,依旧不利于保护提供劳务的一方,仍然是不公平的。”程啸建议对“提供劳务一方有过错的”进行限制,即修改为“提供劳务一方有故意或者重大过失的,可以减轻或者免除接受劳务一方的责任”。

针对有声音认为,草案二审稿规定对雇佣保姆的人来说略显不公平,程啸认为,个人之间提供劳务的情形不光是保姆等家政服务,其范围非常广,还有包工头雇佣个人提供劳务的情形。也就是说,只要不是依法必须投保工伤保险的情形,都属于个人之间提供劳务。如果对包工头搞包工队这种情况也实行一般过错责任,那么,一旦工人干活时不小心受伤,既没有工伤保险,雇主又不担责,对工人来说就很不公平。而且,家政服务劳动关系中,即便是要求雇主承担无过错责任,雇主也可以通过购买保险来避免自己的损失。

据程啸介绍,目前司法实践中,有些法院将个人劳务关系区分为生活性劳务关系和生产性劳务关系。常见的保姆等家政类即属于前者,按照过错责任原则来承担。而包工队等则属于后者,适用的是无过错责任,只要雇员受到了损害,雇主无论有无过错,都要承担赔偿责任。但这一做法的一个难点在于,究竟该以什么标准来区分生活性劳务和生产性劳务。

程啸同时指出,目前之所以对提供劳务者受害责任的归责原则等问题存在争议,还有一个重要原因在于目前我国工伤保险的覆盖范围还有限,人身意外保险等制度也不够完善。今后,随着我国社会经济的发展,要相应扩大工伤保险范围,为家政服务的劳务提供者提供更好的人身意外保险产品等,这样才能最终解决劳务提供者受害时的损害赔偿问题。