法治号
□ 宋平
从柏拉图“人们按自己的等级做应当做的事就是正义”，到边沁“实现最大多数人的幸福就是正义”，再到罗尔斯“正义即公平”，人们对于正义的认知在不断更迭。社会发展至今，新的视角、新的观点不断涌现。“美国行政法的缔造者”肯尼斯·卡尔普·戴维斯教授也提出了自己的思考，这集中体现在其著作《裁量正义》中。裁量的控制堪称“行政法学的哥德巴赫猜想”。作者戴维斯教授从社会最广泛的行政权出发，开创性地找到了个别化正义的实现新通道——裁量正义。
一、缘何需要裁量
“裁量”，顾名思义，是指裁断、裁决时的考量和考量因素。法律具有有限性，因此，在法律未加以规定的领域，裁量滋生。在公职人员进行裁量时，会有三个步骤，第一步确定事实；第二步适用法律；第三步在已知事实和法律的情形下作出决定。广义上的裁量主要在第三步，但其实每一步都存在着裁量的适用。
戴维斯教授说，只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。对于存在裁量之处，决策官员的情绪会影响其工作，政治或其他方面的偏袒会对决定产生影响，而做出的选择也往往会体现人性的缺陷。法律终止乃裁量起始之所，如果滥用裁量权，则会造成恣意专断。所以要对裁量进行限制与建构，通过对裁量的限制与建构，促进正义的实现。
裁量是工具，这种工具有助于实现个别化的正义，是调和因规则的有限性和确定性的工具，有些人会反对裁量，或者认为裁量具有很大的危害，会造成权利滥用和不公正，我们需要辩证来看，理性考量其二特性。解决方案在于：取消大量不必要的裁量权，并且采取更多的措施限定，建构和制约必要的裁量权。
二、削减与限定不必要裁量权
裁量权是一种必要的政治工具，但是过度的裁量是危险且有害的，需要进行平衡，达至既不过度又非不足的平衡是最好的状态。
与敦促立法机关公布更有意义的标准相比，限定过度的裁量权的有效办法是较早且频繁地运用行政机关的规则制定权。我们制度中可矫正的典型障碍并非立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权；而是行政机关往往被动，出现一个案件或问题就解决一个，怠于诉诸规则制定权以便用清晰代替模糊。
戴维斯教授认为，规则无须包含任何普适化的内容，放弃规则必须普适化这一错误的假设，就可以缩小行政机关及其职员对所实施之法律的理解与行政机关以外的人有机会了解的内容之间的差距。戴维斯教授进一步提出，任何良好的制度的目标都应当是尽可能地缩小这种差距。当然，我们并不主张行政机关避免进行行政立法。我们主张当行政机关无法通过普适化制定规则时，往往可以通过假定的情形制定规则。制定规则可以采取一系列事实连同答案的方式，而且可以明确规定规则中采用的所有语词都要根据前述事实进行评价。通过裁决性意见能够实现的内容，通过规则也都可以实现。
当然，削减与限定不必要裁量权只是进行裁量完善的第一步，裁量权的行使是不可避免的，要达到裁量的完善形态，还需对裁量进行建构与制约。
三、建构和制约必要裁量权
（一）裁量权的建构
从规则制定的角度，明确行政官员在界限范围内的所作所为就是对裁量权的建构。戴维斯教授提出，建构裁量权最有效的工具有七：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。
尤其在政策声明和规则方面，笔者深以为然。倘若行政机关了解其正在从事的内容，就应当以某种形式加以说明。这里的目的在于缩小行政机关及其职员对法律和政策的了解与局外人可以了解的内容之间的差距。这一差距或许不可能完全取消，但应当持续为此努力。这就类似我国的立法解释和司法解释，因为文字的含义有多种多样，理解的角度不同会得出不同的结论，如果能根据立法目的和管理目的对政策和规则进行声明和解释，会使得行政机关和普通公众对政策和规则的了解和理解差距变小。
（二）裁量权的制约
裁量权的制约，主要也是从裁量权的行使要受到其内部以及外部的各种监督的角度来进行建构的。制约是为了防止专断，常见的制约主要有两类：一类是内部监督制约，主要是来源于上级的制约；另一类是外部监督，包含权力机关，如立法机关和专门委员会的监督，以及司法监督。
在内部监督方面，上下级之间存在领导与被领导的关系，上级对下级进行监督具有日常性和绝对性，这些监督包括预先的指示、随机抽样制约、下属将棘手问题提交给上级以及利害关系人向上级申诉等。显然，充分的监督可以作为预防专断行使裁量权的良好措施。
在外部监督方面，一是需要立法机关进一步权衡与行政机关的关系，把握对行政正义监督的量度。二是尽管司法权应保持对行政权的谦抑，但司法是维护公民权益的最后一道防线，为维护公平正义，也应严格审查行政机关的行为合法性以及个别情况下的合理性，一方面充分保护公众的合法权益，另一方面促进政府依法行政。
编辑：武卓立