侯鹏：第三方出资对实现法治正义的价值

2023年9月8日，由中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）、中国人民大学法学院、北京市律师协会联合举办的2023中国青年仲裁论坛暨第十一届“中伦杯”国际商事仲裁征文大赛颁奖仪式在北京成功举行。

以下内容是北京市金杜律师事务所合伙人侯鹏的发言节选。

2016年前后，国内仲裁同仁曾就Third-party Funding（TPF）一事进行过讨论，市场上也涌现过一批境内投资机构。时隔六、七年，再次看到该主题于仲裁界的讨论和国内新实践，感到欣喜。

我是从2013、2014年在境内处理一宗特大跨境破产重整案件的现实需求而开始关注并对第三方出资在中国的引入和实践开始研究，通过在美的留学访问，近距离观察了西方实践，产生本土化思考，并最终形成了博士学位论文。首先，我认为，TPF准确的名称翻译应叫做第三方出资，在联合国贸法会第三工作组第37、38届会议的会议纪要中，作为官方语言的中文文本也称TPF为第三方出资。主要“正名”的原因是，“资助”在中文语境下具有特殊含义，包括“无需返还”带有公益性的内涵，而“出资”则仅只是客观、中立的表述，可以是公益的，当然也可以是具有商业营利性的，更为客观，不会使受众产生歧义误解。

论坛中，已有嘉宾分享了中国法院就第三方出资活动的新近司法实践，其中包括两组主要案例（上海二中院作出的(2021)沪02民终10224号裁判，以及无锡中院作出的(2022)苏02执异13/14号、北京四中院作出的(2022)京04民特368/369号裁判）。这两组裁判反映出截然不同的观点，简言之，在仲裁案件中使用第三方出资不违背仲裁程序，在诉讼案件中的出资协议则可能因违背公序良俗而无效。就此，我认为，两个裁判均有可探讨之处，但司法裁判恰恰体现了第三方出资应从“二元”进行监管和规制。一是仲裁程序中的司法监督，另一是第三方出资和回报的金融市场监管。

对于诉讼投资合同本身的法律性质，投资标的是否具有财产属性，诉权是公民将其主张提交司法程序的权利，而投资的对象应是具有财产性权利的，那么，当事人的诉讼权利能否被投资？同理，当事人提交仲裁的权利是否属于第三方出资的投资标的，亦或第三方出资活动的本质来源于合同权利，那么是否受到借贷、代理等方面的限制。在英美法系，通说认为，TPF是无需返还的借贷（non-recourse loan）或者是一种期权（预期权利），具有财产性，可以作为投资对象，但物权法定下，我国法律对物权的规定似乎小于英美法的规定，缺少这方面的上位立法。

结合以上，针对涉第三方出资的仲裁程序，司法监督既应关注第三方出资对仲裁案件本身的程序性影响，也要关注这个投资交易过程的合法性问题。对于境外的国际仲裁机构而言，第三方出资机构实际上就是一个完全营利性的金融机构，一种特殊的风险投资机构。在规制与监管问题上，对于第三方出资机构应采取法律与金融相结合的二元监管模式，上海二中院和无锡中院、北京四中院的裁判分别针对这两个方向上的问题，但我们在这两个方向上的处理还没有达到重合。

注意到国内仲裁机构新近的规则修改，对第三方出资的披露问题作出了规定，可见第三方出资在现实中的应用已有显现，需要注意的是，除了披露方式、披露范围以外，还需要考虑的是当事人或披露义务主体（如仲裁员、仲裁机构）未进行披露的法律后果，如果仲裁中确未披露第三方出资，违反了仲裁规则，是否足以影响仲裁裁决的效力？进一步而言，如果仲裁委在仲裁规则中对披露要求作出了规定，而当事人未予遵守，是否会对相应仲裁案件的司法监督产生消极影响？这些都值得业界同行留意，我也将在后续的专著和软法建议中提供自己的思考，届时请大家斧正，谢谢！