法治号
【摘要】
内地与香港一衣带水，居民往来频繁，由于法律体系不同，如何处理当事人的跨境家庭财产继承成为两地法律工作者需要急切面对的共同课题。本文将首先从实务角度阐述两地有关遗嘱订立之要求及异同，再具体探讨不同典型场景下该如何妥善订立遗嘱。
一、 香港和内地遗嘱订立要求比较
（一）立遗嘱人的行为能力
在香港，立遗嘱人的行为能力主要指的是他/她的年龄及其精神上的行为能力。在年龄方面，一般来说，由未成年人所立的遗嘱通常无效。在判断立遗嘱人是否具备精神上的行为能力时，香港法庭的出发点是Banks 诉Goodfellow一案中确立的三个考虑原则：
第一，立遗嘱人是否明白立遗嘱这一行为的性质及影响；
第二，立遗嘱人是否明白自己正在处置的财产所涉范围；
第三，立遗嘱人是否能够明白可能会产生针对遗产的申索(moral claim)。
因此，在为当事人立遗嘱时，律师需要根据当事人的健康状况及年纪考虑是否需要请医生出具医学意见，以证明当事人满足上述要求。
以立遗嘱人的行为能力为出发点考虑，这与内地对妥善订立遗嘱的考量是相当一致的，目的都是确保立遗嘱人有足够的行为能力和能客观地表达真实的意愿。
与香港类似的，内地法律的判断标准是立遗嘱人在法律意义上的民事行为能力。民法典规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。无民事行为能力人包括不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的成年人；限制民事行为能力人包括八周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人。
（二）遗嘱的形式及对见证人的要求
1.遗嘱的形式
与内地有别，香港法律并未把遗嘱划分为各种形式，一般来说一份有效的遗嘱须符合书面订立、有立遗嘱意愿、两2名或以上见证人见证签署等要求。
然而，根据香港法律规定，即使一份文件不符合上述要求，也有可能成为有效遗嘱。例如见证人并不是香港遗嘱有效的必要条件。与内地遗嘱形式要求比较而言，香港的要求相对宽松，而内地的遗嘱形式规定比较严格。
2.对见证人的要求
根据香港《遗嘱条例》第十10条规定，遗嘱的受益人及其配偶通常不能作为遗嘱的见证人。
内地对于遗嘱见证人也有类似规定，即从见证人本人的行为能力以及其与立遗嘱人的利害关系两方面进行限制。根据民法典第一千一百四十条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其他不具有见证能力的人不能作为遗嘱见证人；此外，继承人、受遗赠人、与继承人、受赠人有利害关系的人也不能作为遗嘱见证人。
（三）违反遗嘱见证要求的法律后果
根据香港法律，遗嘱不因见证人没有资格而无效。但如果遗嘱的见证人及其配偶同时为遗嘱受益人，则遗嘱中与该名见证人有关的财产处置均属无效。但如果该遗嘱没有其见证已属妥为签立，则可不予理会该名见证人的见证。也就是说，假如一份遗嘱有3三名见证人，其中两2名为合资格的见证人，另一名见证人同时是遗嘱的受益人，因为在两2名合资格见证人的见证下遗嘱已属妥为签立，所以此时可以无视第三名不合资格的见证人兼受益人的见证，与该名见证人兼受益人有关的财产安排不会被视为无效。
相比而言，内地遗嘱见证人不合资格的后果更严重，即如果见证人不符合资格，可视为未满足遗嘱有效的要件，遗嘱无效。
二、典型场景A：香港居民在内地和香港均有财产
（一） 如何通过订立遗嘱使得立遗嘱人的意愿可以在其去世后实现
涉及内地和香港的跨境继承时，常见主要风险在于： 在香港和内地两地立有多份遗嘱，且遗嘱之间发生冲突，导致立遗嘱人意愿不能实现，最后以无遗嘱继承或法定继承分割，甚至诉至法院；遗嘱内容未能完全分配遗产，使得部分遗产以无遗嘱继承或法定继承分割，进而可能引发争产纠纷。
1.遗嘱数量
针对香港居民在内地和香港均有遗产的情况，实务中常见以下两种情况：第一种是立遗嘱人在香港立有一份遗嘱，同时处理香港和内地的遗产；第二种是立遗嘱人在香港立有一份遗嘱处理香港遗产，同时在内地立有另外一份遗嘱处理内地遗产。
第一种情况，立遗嘱人可通过香港遗嘱处置其去世时享有实益的所有遗产，包括其在内地的遗产。这种处理方式通常适用于立遗嘱人在香港持有比较多不动产和动产，而在内地持有少量不动产和动产的情况。
对于适用香港法律的遗产部分所需的手续与一般的香港遗嘱继承流程无异。需要遗嘱中任命的遗嘱执行人向高等法院遗产承办处(Probate Registry)提交申请，请法院发出授予书(Grant)，亦称遗嘱认证(Probate)。随后，遗嘱执行人方可根据遗嘱处理香港的遗产。
对于适用内地法律的遗产部分，需要由遗嘱执行人将法院授予的遗嘱授予书转交中国委托公证人进行公证，出具一份《亲属关系及遗嘱状况声明书》，遗嘱执行人即可将其提交给内地的公证处，通过公证处继承处理香港居民在内地的遗产。
第二种情况，当事人在香港立一份遗嘱处理当事人在香港的遗产，同时在内地立一份遗嘱处理当事人在内地的遗产。这种做法通常发生在立遗嘱人穿梭两地工作生活，并且两地财产数量相当的情况。
首先，立遗嘱人必须注意香港遗嘱和内地遗嘱处理遗产的范围。假设两份遗嘱同时有效的情况下，其各自处理的遗产范围务必不能重叠。因为根据内地法律，如存在多份遗嘱，内容相抵触的，以最后一份遗嘱内容为准。在实践操作中，通常香港的遗嘱表明只处理立遗嘱人香港境内的所有财产，内地的遗嘱表明只处理立遗嘱人内地境内的所有财产，确保两份遗嘱在空间范围上不重叠。
其次，立遗嘱人必须确保香港遗嘱和内地遗嘱能完全处理立遗嘱人的所有财产，而没有出现缺失的情况。在内地和香港，立遗嘱人均可以立有多份遗嘱处理部分财产，若这些遗嘱内容范围没有抵触，都可以被认为是有效的。所以在处理两地遗嘱拟定的法律业务中，两地律师均应提醒当事人分配所有遗产，并且增加“兜底条款”以防止挂一漏万。
最后，当事人如果想对已有的遗产安排作出变动，也必须同时考虑两地遗嘱及其范围进行修改。若没有同步考虑两地遗嘱、当事人最新财产情况、两地遗嘱财产范围等，当事人就得承担修改不当带来的新风险。
确保两份遗嘱 “时空正确”是涉及专业且精细的法律技术，必须通过两地律师沟通协作处理。如果立遗嘱人以“想当然”的态度，就会容易导致去世后生前的意愿得不到实现的后果，并且可能引发继承人的纷争。
2.遗嘱内容
在仅立一份有效香港遗嘱的前提下，为了让遗嘱充分表达立遗嘱人意愿并且可在其去世后实现，还需要律师与立遗嘱人进行充分沟通，获得明确指示，并且严谨起草遗嘱内容。
(1)明确立遗嘱人的意愿
实务中，作为当事人的立遗嘱人的指示往往可能仅出自其朴素的心愿，其本身可能并不了解其指示在法律上的效果以及可行性。
因此，律师应当清楚了解立遗嘱人的财产细节，包括其详细的家庭成员情况等。如果立遗嘱人执意不给依靠自己为生的人分配合理份额的遗产，律师则需要清晰告知这种安排的效力和可能产生的问题。
(2)避免遗嘱中所作的赠与分配失败
在香港遗嘱中，通常通过三种形式将遗产赠与遗嘱受益人：特定赠与(specific gift)、一般赠与(general gift)以及剩余遗产赠与(residuary gift)。
•一般赠与：立遗嘱人将其在去世时还可能未拥有、需要由遗嘱执行人使用遗产的资金购买、分配才获得的财物分配给受益人。
•特定赠与：将立遗嘱人认为其在去世时拥有的某一特定财物分配给受益人。
此外，还可在遗嘱中加入“替代赠与”(substitute gift)条款：在原本的赠与财产因损毁或被出售不复存在时为遗嘱受益人提供另一项财产作为替代。
•剩余遗产赠与：在所有其他赠与的遗产都分配完后的剩余遗产。
（二） 未订立有效遗嘱的后果
无遗嘱情况下，香港遗产继承第一个区别于内地的特点，就是针对在世配偶的法定遗产 (statutory legacy)的规定。
法定遗产可理解为法律规定的一笔从被继承人遗产中划分出的、固定分配给配偶的钱，其金额根据有无子女在世有所不同。对比内地法定继承围绕顺位开展，香港的法定遗产分配针对的是具体家庭成员构成形式开展。根据被继承人的在世亲属不同情况，概括来说有以下几种法定遗产处理方式：
从上述对于无遗嘱继承的概述可以看出，香港无遗嘱继承制度偏向惠及配偶以及子女，没有特别惠及父母。另外，与内地的不同，根据香港法律定义，“子女”包括养子女以及胎儿。但继子女，如果没有经过领养程序，则不能享受无遗嘱继承中的“子女”待遇。此外，祖父母、外祖父母等都不能由无遗嘱继承分得遗产。因此，如果想为这些亲属作财产安排，必须要通过订立有效遗嘱。
三、 典型场景B：内地居民在内地和香港均有财产
（一） 如何通过订立遗嘱使立遗嘱者的意愿在其去世后实现
与上一场景类似，内地居民在内地和香港均有财产时，也面临着两地所立遗嘱可能无效以及不能充分处理遗产的问题。
1.遗嘱数量
针对上述情况，实务中，当事人通常立两份遗嘱，分别处理内地和香港的财产。
第一种情况是，当事人健康状况允许，在内地公证处立一份公证遗嘱处理内地财产，并在香港律师行立一份有限遗嘱处理香港财产。第二种情况是，当事人健康状况不允许或缺乏途径寻找香港律师，只能在内地公证处立两份遗嘱，分别处理内地和香港的遗产。在第二种情况下，立遗嘱人去世后，遗嘱执行人可将处理香港遗产的遗嘱在公证处进行继承手续或通过内地法院诉讼确权，凭借内地出具的继承文件提交至香港高等法院遗产承办处以获得遗嘱承办权，最后处理香港财产。
值得注意的是，无论有无遗嘱，如果遗嘱执行人(executor)或遗产管理人(administrator)的居留地非香港，在申请遗嘱承办时香港高等法院一般会要求执行人或管理人提供担保，这一规定会增加承办的复杂性。
2.遗嘱的有效性
内地法律对遗嘱形式的要求比香港更严格，且未满足要求的后果更严重，因此在内地订立遗嘱需要特别留意两种情况：因为没有遵循法定遗嘱要求而导致遗嘱无效，从而不得不对遗产进行法定继承；遗嘱被撤回。
内地遗嘱规定形式各有其优势，但也各有风险。作为法律工作者，在为当事人建议适合的遗嘱形式时，应充分考虑当事人的实际情况并告知各种形式遗嘱的法律效果，使当事人在信息充分的情况下做出决定。
（二） 未订立有效遗嘱的后果
如果被继承人生前并未订立有效遗嘱，或其遗嘱未对所有受内地法律管辖的遗产进行有效处理，那么该遗产或其中的有关部分即按照法定继承办理。
民法典将有资格的法定继承人分为两个顺序：第一顺序为配偶、子女及父母；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母及外祖父母。法定继承开始后，先由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；如果没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。原则上，同一顺序继承人继承遗产的份额一般均等，但如果继承人协商同意的，也可以不均等。
内地的法定继承与香港的无遗嘱继承不同，内地法律并未规定固定划分给配偶的法定遗产。配偶在内地法律背景下并未享受格外优待。原则上，配偶与子女及被继承人父母平分遗产。但对于生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，在处理遗产分配问题时，内地法院会予以照顾。同样，对于需要特别照顾的继承人，香港法院也会综合考虑其肢体或心智上的弱能状况、将来可能面对的经济需要及其可能会拥有的经济资源进行遗产分配。
结语
无论是为亲人着想，还是为了掌握对自己财产的自主权、话事权，妥善订立遗嘱都是其中必不可少的一环。
在内地与香港的跨境遗嘱继承业务中，两地律师的使命在于从遗嘱是否在形式上有效，以及遗嘱内容是否全面、可行地处理了遗产两方面把控风险，使遗嘱充分体现当事人的意愿。在这一过程中，需要两地律师通力合作，结合立遗嘱者实际情况考虑订立的地点及适用的法律体系，最大程度上避免遗产继承的不确定性，使立遗嘱者的意愿得以实现。
作者：陈少彬 京师浩然（前海）联营律师事务所律师
黄晓颖 广东天商律师事务所律师
徐娟娟 北京市京师（深圳）律师事务所律师
编辑：薛金丽