法治号
案情简介：
2019年11月16日，小朱于工作时间驾驶公司的小货车外出执行送货任务时，小货车被第三人李某驾驶的大货车追尾，事故造成小朱身体严重受伤的法律后果。交通警察大队出具《道路交通事故责任认定书》认定李某负事故的全部责任，小朱不负事故责任。2020年6月18日，司法鉴定机构对小朱伤情作出鉴定意见，鉴定小朱腹部损伤行脾切除手术后评定为捌级伤残，腹部损伤行横结肠修补术后、左下肢损伤、右下肢损伤分别被评定为拾级伤残；同时还对误工期、护理期及营养期认定了明确结论。
律师评析：
本案中，小朱的遭遇既属于工伤，又是第三人侵权，责任主体有二，这涉及了工伤保险责任与侵权责任的竞合。那么小朱具体应该如何去正确维权呢？这得先正确、全面认识我国的规范规定。
当前，世界各国就以上责任竞合问题的处理，大致上分为选择、取代、补充、兼得等模式。在选择救济模式规范下，工伤保险责任和侵权责任之间只能择一救济，该模式曾在英联邦国家的雇员赔偿法中适用；在取代救济模式的体系中，是以工伤社会保险取代侵权赔偿，即仅能选择工伤保险责任的救济途径，主要有以德国为代表的法国、瑞士、挪威等国采用该模式；而补充模式则是，当事人既可以主张侵权赔偿，又能够主张工伤保险待遇给付，但是，最终所获得的赔偿不得超过其实际所受损失，采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧等国；最后是兼得模式，在执行该模式的国家，被侵权人可以获得双重赔偿。
我国劳动部1996年8月12日公布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）（现已失效）中对由于交通事故引起的工伤补偿有具体规定，即交通事故引起的工伤待遇补偿问题，应当首先按照交通法规处理，交通事故已赔付丧葬费、一次性工亡补助金，亲属抚养费的，工伤保险经办机构不再支付相应待遇。由此规定来看，这多少有些选择模式的意味。
2006年12月28日，最高人民法院公布《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》[2006]行他字第12号，原则上同意了新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院“受害人从事故方（第三人）获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例》第37条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”的倾向性意见。可见，司法风向已有了明显的转变。
2014年06月18日，最高人民法院公布的《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释(2014)9号第8条规定，则明确了在第三人引起的工伤情况下，劳动者既向工伤保险经办机构提起索赔，也向第三人索赔的时候，法院都应当支持，但同时指出就医疗费二次请求的，法院不应支持。
我国司法实践中，以医疗费为代表的一次性消耗费用如护理费、营养费等不适用兼得模式，采用的是“填平原则”，而就残疾赔偿金等固有人身依附性的赔偿项目采取的是兼得模式。
综上，具体到小朱的遭遇事件来分析。
在侵权案件中，小朱可向第三人索赔的项目有：医疗费、营养费、就医交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、伙食补助费等；
在工伤案件中，小朱可向社保机构及用人单位主张的项目有：医疗费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、伙食补助费等。
但以上费用，属于一次性消耗性质的费用，小朱只能择一主张；而属于固有人身依附性的项目，则小朱可获双重赔偿。
作者：黄广山北京市京师（深圳）律师事务所律师
编辑：李兆娣