1、《自由秩序原理》时期的宪政观

 

 & nbsp;  诚如前述，宪政与法治有着密切的联系，法律之治的具体实施便是宪政，在我们详细论述哈耶克有关宪政的新理论之前，还是先来考察一下《自由秩序原理》时期的宪政观，正像他那个时期的法治观一样，他的宪政观也处于一种既成熟又混乱的状态。哈耶克当时对于宪政的认识，突出地体现了传统自由主义的理论主张，虽然其中也不乏有哈耶克独特的识见，但从总的方面来看，仍属于传统自由主义的政制理论。

 

    首先，哈耶克沿着历史演进的轨迹，探讨了英美国家，特别是美国在宪政方面的经验与贡献，指出宪政源于法治，英国的法治主义开启了近现代宪政之先河，而美国在这个方面的贡献甚丰，它在人类历史上第一次以宪法形式配置和分配政府的各种权力。在哈耶克看来，宪政并不是只限于规定程序问题并只决定政府权力的渊源，正像法治意味着法律下的自由一样，宪政意味着法律特别是宪法法律下的政府，“宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为。” ^[1]哈耶克的这一观点，显然秉承了古典自由主义的宪政理论，与休谟、洛克、博克、阿克顿等人的思想一致，也与现代的某些自由主义者如萨托利等人相似。在《自由秩序原理》一书中，哈耶克集中阐释了宪政的实质在于如下两个方面：一是限权，即限制政府以及立法机构的专断性权力，二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克所谓的生命权、自由权和财产权等。哈耶克在1973年所写的“什么是自由主义？”一文中曾这样写道：“自由主义将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，这一基本原理很少以上述明确的形式得到说明，而是通常反映在自由主义宪政理论的两个典型概念之中，既个人不可剥夺的权利或自然权利的概念，以及权力分立的概念。正像1789年法国《人权宣言》——它同时也是对自由主义原理最简明、最有影响力的表述——所言：‘凡是各项权利未得到可靠保障、权力没有分立的社会，都不存在宪政体制。’” ^[2]在这一段论述中显然包含着两层含义，首先第一层含义是，自由主义的两个典型概念——自然权利和分权概念属于宪政的基本内容，它们从某种意义上来说反映了自由主义宪政的基本原理，我们知道这种表述在传统自由主义那里已成为普遍的共识；但另外一层含义是，上述这种表述在哈耶克看来并不确切，它只是真正的自由主义宪政基本原理的变相表达，真正确切的表述形式应该是将强制性权力限制在实施公正行为之普遍规则的范围之内，或者说以公法的形式实施正当行为规则。

 

    值得注意的是，《自由秩序原理》在论述以法律限制专断性权力时，已经对于宪法之理念所涉及的法律等级作了划分，哈耶克认为一部宪法除了包括那些“调整权力之渊源的规定之外，还必须包含实际有效的实质性规则。宪法还必须规定一般性原则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，宪法之理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观，而且还涉及到规则或法律的等级观，在这里，这些拥有较高级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。” ^[3]哈耶克的上述主张已经显示出他的宪政理论所内涵的丰富性，宪法在他的眼中不仅意味着配置与限制政府的权力，而且表明宪政是通过一般性法律规则或高级法和具体性法律规则或立法之法来实施的，这一双重法律的观点与他后来的法治和宪政理论是一脉相传的。在论述宪政的目的时，我们发现哈耶克这一时期的思想基本上依然遵循着自由主义的老路，集中在保障权利上面，因此在《自由秩序原理》一书中，权利观念仍占据重要地位，他写道“一个自由的社会当然需要有限制政府权力的持久性手段，而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。” ^[4]不过，哈耶克在此时对于权利也有自己的认识，他不赞同权利理论后来发展出来的所谓社会、经济与文化等方面的权利主张，认为这种权利话语只能助长政府行政职权的权力扩张，为国家主义乃至极权主义铺平道路。

 

    综上所述，哈耶克此时的宪政观具有混合的特性，一方面他坚持古典自由主义的基本政制观念，认同近现代以来在英美国家发育成熟起来的有关宪政的基本理论和原则，如自然法的权利优先原则、三权分立原则、民主代议制、司法审查制等等，但另一方面，他又不满足于此，认为古典自由主义的宪政理论没能遏止国家主义在世界范围内包括欧美国家的蔓延，而这显然与西方的宪政体制，特别是近现代以来民主化势力的增强有关。为此，哈耶克不无痛惜地援引了阿克顿的一段话来表述他对于法治与宪政衰微的认识，阿克顿这样写道：“人们一旦假设，绝对权力因出于民意便会同宪法规定的自由（constitutional freedom）一般合法，那么这种观点就会……遮天蔽日，使残暴横行于天下。” ^[5]

 

    但是，由于哈耶克在当时还没有区分两种法律，法治还属于混合的法律之治，因此，他当时的宪政观也不可能解决上述的政制难题。从总的方面来看，他当时的宪政理论，在探讨近现代西方社会的政治法律制度的实践经验时，不仅像其他自由主义那样明确揭示了无限民主制（如人民民主制）所导致的可怕灾难，而且也已发现了在西方占据主导形态的立宪民主制的诸多弊端，如法治与民主的冲突，自由与平等的冲突，自由正义与社会正义的冲突等，但是，他对于这些问题的解决是不彻底的，尚未达到后期《法律、立法与自由》一书所达到的理论深度。就宪政方面来说，其关键点在于哈耶克对于宪政的认识还没有突破一般自由主义的视阈，始终没能摆脱权利观念的束缚，对于古典自由主义有关抽象规则的精髓把握不透，尽管他尖锐地发现了近现代立宪民主制的问题，但他当时仍在信念上坚持认为英美传统政治中的宪政模式可以解决日益严重的民主问题。

 

    所以，在上述观点的支撑下，哈耶克《自由秩序原理》时期的思想，较多地表述了传统自由主义的一般性认识，还没有系统形成他后来的那种独创性的宪政观。 ^[6]哈耶克在反对和批判社会主义的计划经济模式及其相应的政制建构时，强调古典宪政的形式与内容或许是卓有成效的，但当他在后期把矛头主要对准西方立宪民主制的政制时，古典宪政自身的问题也就不可避免地出现了。例如，哈耶克曾经指出，“自由主义宪政制度的奠基者为捍卫个人自由而提出的方法是权力分立。这种观念背后的含义是，强制之应当得到允许，只能因为它是用来执行得到立法机构批准的对个人行为具有普适性的规则。” ^[7]但如何看待分权，怎样分权，这些问题在哈耶克看来，古典宪政并没有完全解决，他说：“正如我们所知，分权并没有达到这一目的。” ^[8]为什么如此，哈耶克认为传统宪政所依据的法律是有问题的，“事实上，我们现在所说的‘法律’，并不是指某种特定的规范或命令，而是用来指我们所谓的立法机构作出的几乎任何决定，这使得目前对权力分立的解释建立在了一种循环论证上，使它变成了一个空洞无物的概念：只有立法机关在通过法律，它不拥有别的权力，然而它作出的无论什么决定，都是法律。” ^[9]

 

    如此看来，哈耶克对于近代以来的英美宪政的认识，就有一个思想上的转变过程，在《自由秩序原理》时期他基本上是沿袭传统的政制理论，认为古典宪政在内容与形式等主要方面都没有问题，如三权分立、立宪民主、司法独立、宪法至上等都是确切无误的，至于西方国家在现实政制运作中出现的诸多问题，那并不意味着古典宪政模式出错，而是它们偏离了宪政的基本架构，违背了宪政的精神。因此，解决上述问题的方法，主要是回到古典宪政的路径上去，真正地实施对于国家专断性权力的限制。可是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克对于以前一些看似正确的宪政观念提出了质疑，他在保持古典自由主义宪政精神的基础上，结合现当代社会政治理论与实践的具体现实情况，从更繁复的层面上提出了一个新的宪法模式，其中的很多内容是传统宪政所没有的。关于这个新的改革方案，我们将在下一章专门讨论，现在，为了理解哈耶克新的法治与宪政观，有必要探讨一下他的社会自生秩序的复杂特征，特别是自由政制秩序的双重性特征，我认为这是理解哈耶克新宪政观乃至法治观的理论基础。

 

    2、自由政制的双重特性

 

    我们知道，哈耶克的政制理论基于他的社会理论，他有关法治与宪政等方面的认识源自他的自生秩序论。依照哈耶克的思想，整个大社会是一个自生的社会形态，所谓自生性，即意味着社会秩序的形成是人之行为而非人之设计的产物，关于自生社会秩序，我们在前面已经给予了论述。

 

    不过，对于哈耶克的社会自生秩序，往往存在着理解上的误区，按照哈耶克在一些著述中的叙述，人类社会存在着两种秩序，一种是自生秩序，一种是组织秩序，而且它们是相互对立的，关于这方面的论述我们在《法律、立法与自由》一书中可以明确地读到。因此，很多人就是以哈耶克的上述观点直接用于社会制度的分析，以为凡是由私法规则所调整的秩序就是自生秩序，而由公法规则所调整的必定就是组织秩序。其实，问题远非如此简单，如果哈耶克的社会秩序论是如此机械地对于社会问题加以分类处理，那很难说它是多么深刻独到的理论创见。我认为，哈耶克的自生社会秩序论是一个非常丰富的理论体系，对此不能简单化和机械化，不能从表面上套用他的分析，而要从深层把握它的复杂内蕴。当然，在这个问题上，哈耶克自己也是要负一定的责任的，他在阐述有关两种秩序的分类时，应该把包含的复杂性论述清楚，从而使读者不致发生误读。

 

    从社会学的角度看，哈耶克有关规则与秩序的分类属于一种理想类型的模式分析方法，并非直接对应于现实情势，在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克着重于理论形态的研究，所以，关于哈耶克提出的规则与秩序的分类模式，我们不能囿于字面的含义，而应从深层解析哈耶克如此分类的内涵蕴意。 ^[10]哈耶克之所以着重指出两种不同的秩序和制度模式，不是为了画地为牢地强行在现实社会划分两种形态，而是为了强调它们之间在本质上的差异。哈耶克认为，自近代以来就很少有人对自生的社会秩序与建构的组织秩序加以严格的区分，而它们从根本性上说是完全不同的，尽管在现实社会的现行形态来看，它们两者往往混淆在一起，难以区分的，但正因为如此，他的模式分类才具有实质性的意义，它清楚地揭示出两种完全不同的秩序形态，它们是我们的文明社会如此演进的关键所在。说到这里其实又涉及对于哈耶克理论的理解问题，我们发现哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对于自生秩序论的阐释采取了两种不同的方式，一种是理想模式的抽象分析，一种是现实情势的综合叙述，所以，我们的理解也要有所不同，一方面首先把握他对于规则与秩序的实质性分类，并进而理解他的社会自生演进的内在机制，另一方面还要搞清楚他对于现实社会秩序的认识，并理解社会秩序的复杂性特征，即作为一种理想类型的自生秩序模式，它毕竟要落实到具体的制度实践中去。因此，就我们认识哈耶克的社会秩序的理论来说，两种模式类型与现实政制的关系就变得格外重要了，这实际上就触及哈耶克社会秩序理论，特别是他的法律制度理论的一个中心问题，即政制与自由政制之区别。

 

    政制指一个社会的秩序形态与治理模式，在哈耶克看来，社会的政制秩序如果不能遵循着自生规则建立的话，就势必会产生内部秩序与外部秩序的对立，而由组织规则主导的外部秩序，就很可能不是自由的政制秩序，而是人造的非自由的政制秩序。哈耶克之所以在论述有关社会秩序的演进时屡屡指出两种秩序的对立，关键在于他发现人类的社会政制秩序，总是受制于外部规则的制肘，总是不能按照自生的规则形成一种自由的政制秩序，究其原因在于由国家立法机构制定的组织规则，即所谓公法在形成社会秩序时起到了建构性的建造作用。哈耶克指出，在政制理论中立法的首要职能一直被视为制定法律，但是这种立法的法律与真正产生于社会生活中的自由的法律相距甚远，本来“统治者建立组织的目的乃是为了维护社社会秩序和抵御外敌，并逐步为人们提供越来越多的其他服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有属于它自己的独特规则，并用它们来确定它自己的结构、目标和职能。然而，这些支配政府机器的规则却必然会具有一种不同于整个自生自发的社会秩序立基于其上的那些普遍的正当行为规则所具有的特征”。 ^[11]所以，近现代以来的政制，特别是哈耶克眼中的现时代的政制及其法律制度，表现出理性建构主义的强制性特征。

    之所以会出现上述的情势，一个主要的原因是现今的政制秩序背离了自生的社会演进所遵循的内部规则，而一个自由的政制秩序，或自由政制，在哈耶克眼中却并非如此，他认为，自由政制作为一种旨在维护个人的合法预期的最大化实现的制度模式，它显然在现代社会需要借助于组织性机构的广泛参与与调整，这样一来，它就表现出双重的特性，即它是一种具有着双重特性的自生秩序，因此，自由政制的双重特性，既区别于外部的政制秩序，又区别于单纯的内部的自由秩序。

 

    自由政制秩序的自生性源于纯粹的内部规则，这是哈耶克理论的基石，从这个意义来说，自由政制是一种自生秩序。本来，政制秩序很难说成是一种自生秩序，在哈耶克的一般分析中，自生秩序主要是指一个社会的原生性理想形态，特别是指一个以交换方式为枢纽的市场秩序，或偶合秩序，而政制往往是指人们以组织规则为枢纽建构出来的外部治理形态，特别是近现代以来的社会秩序由于各种各样的组织不断增多，特别诸如利益集团、政治组织，乃至政府或国家等特殊组织的不断扩展，就使得原本自生的社会秩序受到了上述组织机构的侵犯与控制，这样一来，社会政治就逐渐显示出人为设计的色彩，我们看到现代政治就是通过国家立法建构社会外部秩序。然而，上述政制并非哈耶克意义上的自由政制，在哈耶克看来，人类社会的自生演进过程中，随着文明的扩展，是完全可能存在着一种自由的政制秩序的，自由政制与政制的最大或最根本区别在于，它的治理方式所遵循的是自生的自由规则，即前面所言的“普通法的法治国”，或用哈耶克的话说，是以公法的形式实施正当行为规则。这样，对于自由政制模式下的组织形态和治理之道，就不能简单地采取机械二分法的分类，即那种不是遵循内部规则构成自由秩序就是遵循外部规则构成组织秩序的二分法。我们看到，哈耶克在《自由秩序原理》一书中所要探讨的其实就是这样一种自由政制，这一点从书名及其章节的划分和所研究的主要问题就可以看出来，只不过当时哈耶克的思想还处于混合阶段，所以，他对于政制与自由政制之间的区分还没有深刻的认识。而在《法律、立法与自由》一书中，虽然哈耶克的主导思想并没有根本性的改变，仍然是自由政制问题，但对于何为政制何为自由政制却有了进一步的认识，在他看来，政制是一种组织规则占主导的社会秩序，自由政制则是自由规则占主导的社会秩序。

 

    如此看来，哈耶克的自由政制的自生性并非局限于私法，从一个广阔的层面看，公法领域，遵循着组织规则而运行的政制，也具有着自生的特性，它们也是自生秩序的一种形态和模式，因为，自生秩序依赖于每个人的行为和活动，这些为了实现各自的预期而进行的不同的行为活动必然要产生相互之间的合作关系，因此，一种群体性组织的形成势所难免，至少人们为了血缘延续要组织家庭，为了生存要参加工作，为了交流而结成团体，因此，组织、组织规则与组织秩序并非全部是人的理性有意识的刻意所为，它们也是人之行为而非人之理性设计的产物，显然也属于哈耶克所谓的自生秩序。哈耶克在《法律、立法与自由》中多次提及，小自一个家庭，大到一个政府，它们都不排除是社会演进中的自生自发的结果，是自生秩序的一个重要的组成部分。对此，哈耶克在谈到立法机构对于社会自生秩序的作用时曾经指出，虽然它们与正当行为规则有着重大的区别，但至少它们对于一个整体抽象社会的调适作用仍是必要的，且不说它们也能够专为实施正义而建立起来，就是为了强制实施正当行为规则的法治目标，也是必不可少的，例如，“这种规则所调整的是政府机构对于受托的物质资源和人力资源所拥有的那些权力，但是它们并不赋予这些政府机构以支配公民私人的权力。” ^[12]

 

    所以，依照哈耶克的理论，并不是任何一种组织都意味着是与自由秩序相对立的外部秩序，在一个抽象整体秩序中是有可能存在着一种自生性的组织秩序。但是，问题在于组织秩序毕竟与原生的内部秩序有所不同，政制并不意味着就是自由政制，因为组织形态与个体自我的最大不同，是它们所遵循的规则具有建构性的特征，对此，我们在前面已经作了详尽的论述。由此可见，组织秩序特别是政制秩序，它们并不等于自生秩序，虽然在哈耶克看来也并不排除组织秩序服务于自生秩序的功能与机制，甚至组织秩序本身也是从社会自生秩序中演进出来的，但是它们毕竟从本性上有别于自生秩序，特别是近现代政制随着国家主权原则的确立和政府职能的不断膨胀，政制越来越显示出外部秩序的强制性特性。通过上面的分析可以看出，哈耶克的自生政制秩序作为一种抽象的整体秩序具有双重特性：一方面，政制呈现出自生的特性，它是遵循内部规则而从社会演进过程中产生出来的，在此它具有着自由政制的特征；另一方面，政制又呈现出建构性的特性，组织规则在构成政制秩序时起着促进与控制的作用。在哈耶克看来，只有自由政制才是一种现实的社会自生秩序，自由在此具有关键性意义。那么，如何才能建立一个自由的政制秩序呢？ 在我看来，哈耶克《法律、立法与自由》一书所着重解决的问题，除了延续《自由秩序原理》的主要思想外，在两方面深化了他的自由政制理论。

 

    第一，哈耶克从模式分类上区分了两种规则与秩序，从而为理解何为自由何为自由政制奠定了理论基础。关于自由问题，我们在前面几章已经作了论述，依照哈耶克的理论，只有内部规则，特别是正当行为规则，才可能为个人自由提供一个分界的标准，人们在追求各自预期的最大化实现时只有遵循内部规则，特别是正当行为规则，才能保证他们的权利不受外部强制势力的侵犯，而由此所形成的秩序才是一种自由的社会秩序，这一点集中体现在私法所调整的经济秩序或偶合的市场秩序之中，它们是哈耶克意义上的典型的自由秩序。第二，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中对何为自由政制提出了一整套系统的观点，其具体表现为哈耶克的宪政创新理论。在哈耶克看来，政制秩序不同于市场秩序，它具有上述的双重性，如何构成出一个自由的政制秩序，这是他的宪政创新的目的所在。哈耶克在《法律、立法与自由》中又是从两个方面展开这个复杂问题的论述。

 

    其一，哈耶克在区分两种规则与秩序的理论基础上，综合地提出了一个全新的法治观念，即格雷所谓的“普通法的法治国”，哈耶克认为单纯由私法来调整人类社会的政制秩序，固然不失为一种理想的治理方式，但如果说这种政制的私法之治在古代社会，在英国法的早期实践中还有可能的话，那么，随着自生秩序的扩展、社会组织结构的膨胀和治理模式的演变，在近现代社会，特别是在当今社会已不可能如此单方面的运行下去。应该看到，组织形态的扩展，特别是国家这个庞然大物（霍布斯所谓的利维坦）的出现，使得传统的自由政制不再可能以单纯的自生型态出现，人类的社会政制必须面对公法制度的挑战，理想形态的私法之治已经不适应现代社会的现实，所以，法治也要采取新的治理形式，借助于组织规则，通过公法以实施自由的政制之治。为此，哈耶克才提出了以公法形式实施正当行为规则的法治理论。我们看到，这一法治观贯穿哈耶克后期的整个政制思想，在他看来，自由政制作为一种自生的秩序，它虽然包含了公法的内容，但从根本上说，它遵循的乃是自由的规则，只不过由于现代政制的复杂性和多元性，使得它必须有限制地吸收公法的因素，采取公法的形式，但实施的仍是正当行为规则。所以，哈耶克的法治观又称之为“私法的公法之治”。

 

    其二，如何实施私法的公法之治呢？也就是说，如何调整好自由政制中的自生机制与组织机制的双重性关系呢？这就触及哈耶克《法律、立法与自由》一书中的另一个关键问题，即宪政问题。依照哈耶克的观点，单方面的市场秩序不会产生宪政问题，因为一种调整私人关系的私法规则就足以解决相互之间的权益纠纷，普通法的司法制度千百年来便是如此有效地处理着社会自生秩序中的各种矛盾与纠纷，在此显然无须限制国家专制权力的宪政制度。同样，单方面的公法制度也不存在宪政问题，虽然公法或组织规则有所谓宪法形式，诸如实证法学派也讲规范国家权力的宪法，甚至极权国家也有宪法，但宪法不等于宪政，正像大陆国家后期的法治国不等于法治一样，在这一点上哈耶克基本上是与传统的自由主义政治理论相一致的，都认为宪法与宪政是两码事。由于上述的公法制度其本质并不在于限制政府或国家的专断权力，而只是为了规范和处理政府机构的行政职权，并为了落实国家的总体利益和总体目标以及其他各种各样的特定利益与目标，所以，也就不再需要那种以实施正当行为规则为唯一目的的旨在限制国家权力的自由宪政。

 

    因此，依照哈耶克的观点，只有自由政制才存在宪政问题，或者说，只有实施宪政才能出现一个自由的政治秩序，法治最终要落实为宪政。我们看到，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中系统地提出了一整套宪政方案或他所说的宪法新模式，并视为他的新的法治观的一个重要组成部分。关于哈耶克的宪政创新理论，我们将在下一章专门论述，在此，我们只想指出，哈耶克之所以提出三权五层的宪政观，是基于他对于自由政制双重特性的认识，在他看来，近现代以来的自由主义政治理论忽视了对于自由政制的关注，而把理论的焦点对准了所谓民主政治、经济平等和社会正义等问题上，从而忽视了一个政制秩序的最为核心的问题——自由价值问题。对比一下《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》两书中有关宪政的观点，不难发现，哈耶克的宪政观发生了一定的变化，在论述自由政制，或政制秩序的自由特性方面，哈耶克后期的思想确实比以前的观点有所不同，不但更加丰富了，而且对于自由政制的解说更为深刻了。

 

    自由社会是一个逐渐扩展的秩序，哈耶克在最后出版的《致命的自负》一书中提出了有关扩展秩序的观点，认为扩展秩序也是一种自生的社会秩序，在其中保持着自由演进的本质特性。哈耶克写道，当一个大大超出我们视野或设计能力的甄别和选择的变异过程出现时，实际上就产生了人类交往的扩展秩序问题，对此，英国的古典经济学曾经给予了一种与经济学有关的解释，而在此之外还存在一个更为巨大的制度和传统架构，其中有关法律和政制的变异过程及其自生机制问题，有待于我们重新理解。当一个市场的偶合秩序在扩展过程中产生了一定的组织或团体，特别是产生了政府这样的组织形态之后，这个政府所构成的组织秩序，或政制秩序，是否还意味着是一种自由的秩序呢？或者说它在怎样的限度内才可以称之为自由的秩序呢？这个问题显然是哈耶克理论中所必须面对的一个重要问题，不过依照哈耶克的理论，对于这个问题的回答应该是肯定的，也就是说，政制秩序有可能成为自由政制。

 

    这里又涉及两个问题：第一，应该看到，组织形态的产生是自生秩序演变的一种结果，在自生的自由秩序内存在着对于一定的组织形态的合法需要，这一点非常关键。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中多次指出，一个自生的社会秩序同样会产生对于公共产品，诸如公共安全、公共设施、公共福利等方面的需求，这些产品只能由一些组织，如所谓第三部门提供，至于某些特殊的公共产品，如公共安全，则只能由政府来独立承担。因此，一些公共组织，乃至最大的政制组织——政府，也可以说属于自生秩序的一个部分，不能单方面把它们划归为非自生秩序的人为设计或意志的产物。但是，第二，一旦政府作为自生的扩展秩序的一个结果出现，那么，关于政府的组织规则及其它的功能与职权就应该依照自生秩序的自由原则来给予界定，因此由自由原则或正当行为规则，而不是由政府自身产生出来的组织规则来确立政府的职能，这是有关政府这样一种组织机构是否属于自由政制的关键之所在。在此我们会发现一个十分重大的理论问题，这个问题往往被人们所忽略，其实在我看来这是理解哈耶克政制理论的一个关键点，也是理解真正的自由政制的症结之所在。这个问题在于：政府这样的组织形态以及由此所构成的政治制度，究竟是否是一种自由的政治制度，而不是那种非自由的乃至全权的政治制度，存在一个衡量的标准，这个标准即在于政府的组织形态和制度模式，它遵循的规则究竟是内部规则还是外部规则。显然，这个标准对于政府是一个矛盾，因为政府一旦形成那它自身就具有特定的目标和组织规则，因此，政府职能的运作及其由此构成的秩序和制度应该依照它的规则行事，这一点是政府的本职工作，对此哈耶克并不否认。但是，哈耶克认为问题的关键在于在这种组织规则之上是否还有更高的原则，即从整体上政府还必须遵循更高的或者更根本的规则，那就是必须遵循正当行为规则来规范它的组织规则，也就是说，英国普通法的私法规则或自由的规则才是公法或组织规则所要遵循的根本原则。哈耶克写道：“权力分立始终意味着，政府的每一项强制行为都必须得到某项普遍的正当行为规则的授权，而这种普遍的正当行为规则则是由一个并不关注特定且即时性政府目的的机构所制定的。如果我们现在把代议机构经由决议而对政府采取的特定行为所做的授权也称之为‘法律’，那么这种‘立法’就不是权力分立理论所意指的那种立法，因为它意味着民主机构在行使行政权力的时候可以不受它不能改变的一般行为规则意义上的法律的约束。” ^[13]

 

    根据上述的观点，哈耶克因此认为英美的宪政也是一种自由的政治制度，因为它们最终所遵循的乃是自由的规则，或内部规则。当然，由于哈耶克在《自由秩序原理》时期的思想还没有把公法与私法、内部规则与外部规则区别开来，因此，他对于作为自生秩序的英美自由宪政的理解，强调的还是政府的权力应该受到限制，这种限权制度又有两个方面，一方面权利的来源应该源于人民大多数的同意，即它是一种立宪民主，另一方面，对于政府权力的限制，乃是为了保障个人自由权利，因此，限权宪法又是一种保障自由的宪法。为此他写道：“宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所做所为成为‘应当正确’的事情。……新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一种保障自由的宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。” ^[14]

 

    但是，如何才能保证对于政府或国家权力的限制呢？在何种意义上自由宪政才能维护和保障个人的自由权利呢？对于这些问题显然是在哈耶克的后期著作，特别是他通过在《法律、立法与自由》一书所提出的新的宪法模式来解决的。我们将看到，这种新的宪法模式表现出哈耶克所关自由政制的制度创新，其对于宪政的认识要比《自由秩序原理》时期更为深入，而且已经是一个完整的体系，用他的话来说是一个乌托邦的理想。不过在具体论述哈耶克的宪政新模式之前，我们有必要先来讨论一下与法治和宪政密切相关的民主政制问题。 

 

注释:
   [1]《自由秩序原理》，上，第224页。
  
     [2]《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》第345页。
  
     [3]同上，第224页。
  
     [4]同上，第228页。
  
     [5]参见《自由秩序原理》，上，第295页。
  
     [6]可能也正是哈耶克后来的一系列独创性观点，如对于权利保障的低调处理，三权五层的宪政架构等，已与传统自由主义的政制观相去甚远，从而引起了一些现代自由主义者的反对。
  
     [7]《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第412页。
  
     [8]同上。
  
     [9]《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第412页。
  
     [10]关于这个问题的看法，同样适用于我们对于哈耶克所谓的两种理性的分类，依照哈耶克自己表述的观点，理性有建构理性与形式理性两种，前者属于以笛卡尔为代表的大陆建构论的理性主义，后者属于以苏格兰启蒙学派为代表的进化论的理性主义。建构理性强调人类心智的主动设计与建构，依附于先验的思维能力，是天赋的观念；形式理性则是一种依赖于抽象原则的认识能力，属于进化的产物。不过，哈耶克的上述分类其实并非意味着理性就一定非此即彼地隶属于这两种对立的形式。依据我国学者林国基的考辩，理性在西方思想史中实际上是一个蕴涵十分丰富的概念，从渊源上说，又可分为形式的与实质的，“前者以基督教的无中生有的创世论为背景，后者以希腊的宇宙论为背景，大不相同，混淆不得的。”（参见林国基的博士论文“神义论语境中的社会契约论传统”中的有关内容）我认为，哈耶克对于理性的理解，虽没有明确追溯至古希腊和基督教的思想渊源，但在区分和使用它时，也不像人们机械理解的那样生硬，按照林国基的估测，哈耶克所说的“有限理性”属于形式意义上的理性，“建构理性”相当于实质意义上的理性，前者并不排除形式性的建构作用，否则，便无法理解他自己在一系列著述特别是在后期的理论中所提出的理论创新。从某种意义上说，他自己使用的理性就是一种具有形式性的建构理性，而他所批判的以笛卡尔所代表的只是实质性上的建构理性。
  
     [11]《法律、立法与自由》，第一卷，第198-199页。
  
     [12]同上，第200页。
  
     [13]《自由秩序原理》，下，第305页。也正是基于上述这种意义，哈耶克对于宪政特别是美国的宪政有了与众不同的看法，即他认为美国宪政是一种自生的秩序，属于自由的政治秩序范围。“人们有时对美国制定宪法的事实大为称道，认为美国宪法乃是一种设计（design）的产物，是近代历史上一个民族深思熟虑建构的一种他们希望生活于其间的政府制度。美国人自己也极为清楚地意识到了他们所从事的事业的独特性质，因此在某种意义上的确可以说他们受着唯理主义精神的指导，这种唯理主义精神即是一种追求审慎思考的建构和实用主义的发展过程（pragmatic procedure）的欲图，它更接近于我们所谓的‘法国传统’，而非‘英国传统’。此一态度还常常因下述两种倾向得到了强化：一是人们对传统的普遍怀疑，二是过度自傲于这样一个事实，即新的结构完全出自于他们自己的建构。尽管新的结构完全出于美国人自己的建构这种廉洁，在美国宪法这一事例中要比在许多其他相似的情形中更有道理，然而我们必须指出，这种观点在根本上仍是错误的。值得人们注意的是，最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异？其结果又有多少是因为历史偶然所致？或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情境的适用所致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原则对特定问题的适用，亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。”（《自由秩序原理》，上，第231页）
  
     [14]《自由秩序原理》，上，第228页。