哈耶克的法治与宪政思想（上）

高全喜

在一个自生的社会秩序中，如果每个人都能够自觉遵循着正当行为规则，那么这个社会就不需要法律制度，或者说，就不需要强制实施正当行为规则，作为内部规则的法律在自发地调适人们之间的行为关系。问题在于，不仅人们并非总是能够自觉遵循抽象的规则，而且，更严重的是在社会自生秩序的演进中，一种不同于个人偶合关系的组织形态不期而然地出现，与此相应，作为外部秩序的国家制度也就必然衍生出来，而且在人类社会的文明进化过程中越来越占据主导地位。于是，法律就承担了另外一种职责，它不仅要调整人们之间的私性关系，而且还要调整个人与国家的关系，而且，随着社会的演进，如何处理后一个方面的关系，具体地说，如何规范和限制政府与国家的权力，变成了法律的主要功能，为此在西方社会形成了一整套法律制度。近现代以来的民主政治，在20世纪中叶正处在一个历史的转型时期，与此相应，西方的法律秩序也面临着重大的危机，正是在这样一个背景之下，哈耶克提出了他的法治与宪政的思想。         一、哈耶克的法治思想         1、《自由秩序原理》时期的法治观         哈耶克的法治观是建立在他的自由主义的法律思想之上的，虽然他早在维也纳时期就对法律规则在经济关系中的调整作用给予关注，在撰写《通往奴役之路》时专章论述了“计划与法治”，但真正系统地形成他的法治思想还是在《自由秩序原理》一书。哈耶克在该书第二部分“自由与法律”的主要章节中详尽论述了他的法治思想，应该看到，哈耶克此时的法律观处于一种特殊的状态，可以用既成熟又混乱来形容当时的特征。说它成熟，表明哈耶克在此时所达到的观点，对于一系列重要问题的看法，均已形成了较为系统的认识，并把握了古典自由主义的基本原则，所以，此后他的思想虽然仍有很大的变化，但在基本精神上并没有多少实质性的改变。然而，说它混乱，是指他当时对于法律本性的看法仍不清晰，尚没有像后来那样严格区分出两种规则，因此，法律的真正含义从后来的观点看多少是有些混乱的。 [1]         哈耶克在分析了自由及其价值之后，开始着手解决法治问题，他沿袭自由主义的基本政治观点，认为法治就是法的统治而非人的统治，哈耶克从两个方面展开他的论述。         第一，哈耶克在书中考察了西方社会的法制史，特别是英国近代以来的法律与宪政制度的演变历程，从渊源上追溯法治的起源与生成。在哈耶克看来，法律的统治而非人的统治是西方政制之道的精髓，早在古希腊和罗马就已有之，例如，亚里士多德就曾认为一个秩序良好的国家应该是由法律而不是由人来统治，罗马共和国延续了这一法治传统，其第一部公法便明文规定：“不能授予私人以特权或颁布有利于某些私人的法规，而侵损其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何个人，不论其地位如何，都有权运用之”。 [2]近代以来，尤以英国为先，法治观念逐渐深入人心，相应的制度的不断形成与确立，如普通法法官的独立性，法律的效力不溯及既往，行政官员的自由裁量权应受法律的严格限制等，上述各种法律原则与制度的实行，从不同方面印证着英国1660年的“威斯敏思特之议会宣言”所陈述的一段话：“对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治……” [3]英国近代的法治开启了欧洲的新时代，美国的宪政实践则是对英国法治精神的另外一种佐证，哈耶克指出从发表《独立宣言》到制定《联邦宪法》的十一个年头是美国宪政的基本原则进行尝试的阶段，此后法治的基本原则经由宪政而得到了落实，美国宪法（包含权利法案）以其刚性特征保证了“法治的政府而非人治的政府”，正如哈耶克所说：“在19世纪早期的欧洲大陆，自由主义运动经由美国范例的激励，亦渐渐地将确立宪政和法治视作其主要目的”。 [4]欧洲大陆国家近代以来的社会演变无疑也是与法治和宪政相关联的，法国大革命以及后来的《人权宣言》，其主要目的仍然在于诉求“法律的绝对统治”。不过，哈耶克指出，法国大革命在法治理想获得胜利的同时，民主理想也赢得了胜利，并且很快成为最具有号召力的观念，与此相应的人民主权、社会平等等观念成为革命运动的主要内容，法治原则反而退居其后。近代德国的政治情况虽然与英法不同，但在初期它也诉求法律的统治，并且以其“法治国”运动闻名于世，哈耶克认为德国的早期法治国与法治多有吻合，其中包涵着自然法的理念，体现出法律下的自由这一基本的近代精神，但是随着法治国的演变，它逐渐失去了早期的自由主义色彩，越来越与“警察国家”结合在一起，变成了一种公共行政的治理术。总之，哈耶克在《自由秩序原理》一书中，以法治即法的统治而非人的统治为核心，从一个历史的宏观背景考察了英、美、法、德等西方主要国家近现代以来的法治演变的脉络，并从中提取出他的以英美法律政制为依托的法治观和宪政观。         第二，哈耶克伴随着历史的考察，在《自由秩序原理》一书中，系统地展开了他的有关法治的理论。他认为，在法的统治而非人的统治这一核心原则之下，法治从理论上又包含如下几个方面的内容：首先，法治意味着对政府行政权力以及立法权力的限制。从政府角度看，法治并不等于它的行为具有形式的合法性（legality），而是指政府的行为必须遵循最一般的原则，除此之外，不得对个人实施强制； [5]从立法角度看，“法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法”， [6]而是一种应当意义上的法律规则，哈耶克当时称之为“元法律规则”（a meta-legal doctrine），实际上即他后来重点论述的正当行为规则，哈耶克认为法治只有在立法之法受到后一种法的约束时才是有效的。所以，法治的第一条准则便是政府与立法机构的权力行使必须受到最一般的法律原则，即后来所说的正当行为规则的限制。此外，哈耶克认为法治的第二个主要属性即法律必须是公知的且确定的，第三个属性是平等，即法律面前人人平等的平等对待，而不是经济平等。关于法治的后两个特征，哈耶克虽然在《自由秩序原理》也分别给予了讨论，但就法治思想的中心意义来看，它们以及哈耶克在书中所讨论的与法治相关的其他一些问题，诸如对行政裁量权施以法律限制的问题，法治与司法程序性保障问题，法治与经济政策问题等，在哈耶克的法治概念中最终都是基于第一条基本属性之上的。         上述所论大致是哈耶克这一个时期有关法治思想的主要内容，在此我们并不准备把它与其他法学家有关法治的思想作比较，分辨和排列出法治究竟包含多少基本的原则或属性， [7]我们在此所关心的问题是哈耶克此时法治思想的整体特征及其内在的困难。应该指出，哈耶克此时所形成的法治思想已经自成一体，其最大的特征在于，哈耶克把传统自由主义有关法律与自由的思想表述为一个法治的原则，即法律的统治而非人的统治。对这一原则的强调可以说是表达了自由主义的核心观念，与其他各种有关法治的理论相比，哈耶克的观点无疑具有着深厚的穿透力，他的论述达到了自由主义的应有高度。         哈耶克所谓法的统治的法，并非实证法学派所说的源于国家立法机关的强制与命令的法，而是保障个人权利与自由的法律规则体系，因此，法治的目的是实现自由，使个人免于强制。他强调指出真正的强制不是源于自然力，而是源于国家权力，因此，法治在于限权，即限制国家及其相关机制的公权力，无论这种权力是以君主的个人王权，还是以代议制的民主权力，甚至以所谓全体人民的主权等形式出现，只要它们不符合最一般的法律原则，就不具有合法性，就要受到法律的限制与约束，否则就不是法治，就不符合法治的精神。鉴于此，哈耶克着重考察了民主政制的演变，认为“民主政制绝不是指无限的政府，民主政府与任何其他形式的政府一样，都需要对个人自由加以切实的保障”。 [8]在民主与法治问题上，哈耶克毫不犹豫地认为法治高于民主，在他看来，民主是一种政府组成的手段或程序， [9]而法治则是衡量政府行为的准则。相比之下，哈耶克在这一时期，着重分析与批判的是法德等大陆国家近代以来盛行的大众民主和人民民主，指出这样的民主助长了无限政府的权力扩张，易于导致极权主义政治体制。在哈耶克看来，最能有效地防止极权暴政的方式，不是民主，而是法治，他说：“因此，正像自由主义同其他任何不受限制的统治不相容一样，它同不受限制的民主也是不相容的。它的前提是，遵守某些或被明文载于宪法、或被普遍舆论所接受的原则，对立法权进行有效的规范，以此对权力——即便是多数人的权力——加以限制。” [10]         法治意味着自由，值得注意的是，《自由秩序原理》一书中已经不止一次地表述了正当行为规则和否定性自由这两个在哈耶克后来的思想体系中至关重要的概念。在哈耶克当时的思想中，法治之法已非单方面的公法，或立法之法，而是具有了私法的性质，并与英国的普通法联系在一起，哈耶克写道：“法治的理想以人们对法之含义有着一种明确的界说为前提，而且并非立法机构所颁布的每一项法规都是此一意义上的法。” [11]同样，关于否定性的自由哈耶克也已十分明确，他在书中集中探讨了自由与强制的关系，认为法治所保护的那种个人的自由，已非肯定性的自由，而是一种分界下的属于个人私域中的行为自由。哈耶克写道：“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。” [12]因此，哈耶克指出真正的法律是使人获得自由的法律，它只能是抽象且一般意义的规则，这种抽象规则与立法性的规章、命令等“压抑性工具”是大不相同的，“将上述两种法律概念混为一谈，并将法治的信念丢失殆尽（法治在这里是指，人们在制定并实施那种实质意义上的法律的时候，并不是在强制推行他们的意志），实是致使自由衰微的主要原因之一。” [13]这样一来，哈耶克有关法治的思想不仅与实证主义和功利主义的法学观明显有别，而且也与一些自由主义的流行观点大有出入，一般认为法治即法律之治，即便是自由主义也大多把法治与肯定性的法律实施联系起来，例如，哈耶克所一再批判的计划经济与福利国家的法律制度，它们的根子仍在于通过国家法律赋予它的公权力实施所谓肯定性的国家目标，他说“所谓‘统制经济’乃是指这样一种政策，它决定应当运用哪些特定手段来实现何种特定目的。然而，这恰恰是一个受法治约束的政府所不能为者………当权力当局有权决定不同的人将接受何种待遇时，它亦一定能决定不同的人干什么。”。 [14]         不过，也应该指出，哈耶克在《自由秩序原理》时期的法治思想与他后来的法治思想仍然有所不同，相比之下，甚至存在着很大的问题。困难在于，法治之法究竟是何之法，哈耶克仍处于混合阶段，尚没有像在《法律、立法与自由》时期明确区分出内部规则（私法）与外部规则（公法），既然法之为法还没有厘定清楚，那么，法治之治也就根基不稳。哈耶克随着对法律认识的不断深入，感到很难用一种法律揭示其本性，即便是他当时所谓的抽象规则，或元法律规则，也是如此。究竟何为法，不同的人对此的理解就不同，不同的法学流派也有着不尽相同的观点，至少英美法系与大陆法系对于法的理解就有重大的差别，在哈耶克看来，它们并不仅是有关法系之渊源的不同，实质上涉及法的本性。因此，在《自由秩序原理》之后，哈耶克意识到他并没有彻底解决法律和法律之治的问题，至少有三个重要的问题摆在他的面前：第一，何为私法，或何为哈耶克所理解的真正的法律规则？第二，何为公法，或立法机构颁布的法律究竟具有什么属性？第三，在一个自生的社会秩序中，私法与公法两者究竟处于何种地位，各自扮演的角色是什么，相互之间又是怎样的关系？应该看到，这三个问题对于哈耶克是至关重要的，如果不加以解决，那么，法律的统治就形同虚设，宪政即通过宪法的法律规则来限制国家权力的制度设置，也同样名存实亡。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中，集中阐释了他对于上述问题的解决，提出了一整套复杂、精致而又独特的法治与宪政理论。         关于哈耶克法律思想从《自由秩序原理》到《法律、立法与自由》的转变，有一个契机或插曲，即在1961年莱奥尼出版的那本题为《自由与法律》的著作中，曾对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的理想”演讲中的某些观点提出了批评，哈耶克当时曾认为欧洲大陆的法治国与英国的法治观念有很多相似之处，莱奥尼对此提出了疑义，他认为法治国的法治思想与普通法的法治观念在确定性原则上有着很大的区别，相比之下，英国普通法的法治传统在对保障个人自由免遭强制的功能方面比欧陆法治国的立法制度更为有效，而这却是哈耶克当时的认识所忽视的。莱奥尼的上述观点显然对哈耶克后来的写作产生了影响，哈耶克为此曾明确指出莱奥尼的《自由与法律》一书给予了他某种新的启发。 [15]对于这个问题，我是这样看待的，不可否认，哈耶克是受到了莱奥尼《法律与自由》一书的启发与影响，特别是莱奥尼对于英国普通法的深入识见，使得哈耶克对于自己的法律理论有了一个可供考量的参照，从某种意义上说，哈耶克对于法律的新认识是对莱奥尼的回应，正像他所说的，对于莱奥尼在该书中提出的一些观点他将在《法律、立法与自由》中给予阐释。对此，格雷也指出:“在他的一些早期著作中，哈耶克似乎囿于康德法治国的纯粹形式，在那里国家权力由一个明确设立的宪法所规定。在后来，或许是在他的那些最为深刻和富有创见的批评家们之一——布鲁诺-莱奥尼的影响之下，逐渐开始看重作为个人自由之保障的普通法的重要性。” [16]当然，莱奥尼的观点使得哈耶克能够重新审视英国普通法的意义，及其与一般制定法的关系，这不能不说是莱奥尼对于哈耶克思想的一个贡献。         但是，也应该注意，不能夸大莱奥尼的作用，他的影响总归是外在的，只是一种启发与提示，哈耶克的法律思想源于他先前理论自身内部的问题。正像前面所言，他的法治观本身就面临重大的困难，他必须对何为法治之法给予明确的界定，尽管他也曾认识到作为抽象的、一般性的法律规则在他所谓的法治中担当着关键的作用，但这种法律究竟与立法机构颁布的国家法律有什么区别，他当时并没有明确揭示出来，他虽然把前者看成与私法或英国法相类似的规则，但并没有明确指出它们就是私法或普通法，这样就使得他的思想呈现出混合的特征。但从总的方面看，哈耶克是偏重于前者在法治中的关键作用，认为构成社会自生秩序的规则从历史的实践看只能是诸如英国的普通法那样的私法，不过他还没有形成系统的一整套观点，而恰在此时莱奥尼的观点促进了他思想的演变，使他强化了普通法在他的法律思想中的地位与作用。当然，哈耶克在莱奥尼的启发下创立的是他自己的法治观和宪政理论，他并没有不加思考地全盘接受英国的法律传统， [17]即便是对于英国法的认识，哈耶克也是将其纳入了自己的理论框架，正像我们前面分析的，他的观点并非英国法的原本形态。         哈耶克在《法律、立法与自由》一书对于法之为法有了新的认识，两种规则的分类可以说是哈耶克法治思想的理论前提，特别是哈耶克对于正当行为规则的强调，使得他的法治不但具有形式合法性，而且具有了实质的正当性。关于内部规则与外部规则的划分，特别是作为内部规则之核心的正当行为规则，我们在前面几章已经给予了充分的分析，比较一下哈耶克两部在思想史上同样产生了重大影响的著作，可以看出它们在有关法律与法治方面的论述确实出现了一些显著的变化。         首先，在对法律的认识上，《自由秩序原理》时期多少是有些混合的，两种法律尚未明确区分，而在《法律、立法与自由》一书中，法律被哈耶克明确分为私法与公法或内部规则与外部规则。显然，哈耶克的这一区分远不同于一般的法律分类，甚至不同于大陆法系内的有关私法与公法的划分，它完全是哈耶克自己的具有着独创性的分类标准，即衡量两种法律的尺规既是形式的，又是实质的，前者指的是自生的法律与立法的法律之区别，后者则指自由的法律与强制的法律之区别。在哈耶克看来，两种法律形态的划分对于构成社会的相关秩序（内部秩序与外部秩序）具有重要意义，遵循不同的法律规则所产生的社会秩序是大不相同的。         第二，在《自由秩序原理》时期，哈耶克法治理论强调的是法治与人治的区别，即法治意味着法的统治而非人的统治，至于对法律本身的探究尚未引起他的足够重视，哈耶克在该书中所提出的一系列法治原则，基本上是针对传统社会中的人治而讲的，法治以其有别于人治的普遍性和平等性等特征，维系着一个社会的和平与稳定，并能够保障人的基本自由。但是，随着哈耶克对于法律的深入认识，他发现在解决了人治问题之后，法治的工作并没有完成，法的统治因法有私法、公法或自生的法律与立法的法律之区别，而产生了歧义，法治作为法的统治究竟依据的是何种法律就变得比前述的法治观，即法的统治而非人的统治更具有根本性的意义。         第三，由于在《自由秩序原理》那里法律并没有区分，所以，法的统治在结构上是单一的，它表现为形式上的普遍性和抽象性，哈耶克所指出的法治的几个特性均是围绕着法律的普遍和抽象的特性展开的。如果我们从这个角度回顾一下近现代以来的诸多法治理论，就会发现，无论自然法学与实证法学相互之间有多少不同，但在结构上却是一致的，即它们都是在单一的层面上论述法律的普遍性、一般性和抽象性，如关于平等对待问题，它们都认为是法律之治的一个重要方面，对此，哈特讲，富勒讲，康德也讲，不同的是法律的平等对待究竟是源于自然法还是国家法在他们的理论中各有自己的认识。实证法学的单一性表现为法治即是国家的立法之治，自然法学的单一性表现为法治的道德优先性，在它们那里均没有两种法律的分类，法治仅意味着某种法律的统治。与《自由秩序原理》法治观的单一层面不同，在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克所提出的新的法治理论具有双重的复杂结构，用格雷的话说是“普通法的法治国”思想。         2、普通法的法治国         格雷在其著名的《哈耶克论自由》一书中，对于哈耶克后期表述的融内部规则与外部规则于一体的独特的法治思想，精辟地提出了“普通法的法治国”这一概括性论断。他指出：“正像经济资源的集中分配导致了无序的浪费，各种活动间的协作远没有市场过程产生的协作那样恰切，同样集中的立法在应对复杂多变的环境方面也无法与普通法的敏锐性相匹配。此外，普通法在为公民提供一个有关他们的活动的牢固架构方面，比之那些易于流为短暂的多数之奇思异想的立法可能更为成功。鉴于如此推论，哈耶克的思想对于我似乎就解决了他早期有关立法和普通法在自由国家中的地位的模棱两可的问题。正像在《法律、立法与自由》三卷集的最后一卷所阐释的，他的现行的观点是一个自由的国家具有普通法的法治国形式。（针对我的知识他没有使用自己的表达方式，而是恰当地把握了通行的观点。）鉴于立法不能在任何现代国家的生活中被彻底废除，所以它必须从属于司法程序的审查。在哈耶克的最后的建议中，司法审查程序被具体化在两个立法议会的高级的立法议会手中，它对解释法律的行为负责，并对依法控制低级的立法议会的行为负责。” [18]         要理解哈耶克的法治新思想，首先需要考察西方近现代以来法律制度的背景，也需要对哈耶克法律思想的发展过程有一番了解，从某种意义来说，哈耶克后期的法治思想是西方近现代以来两种法律观念与制度实践相互冲突与融会的结果，也是哈耶克自身理论在相当长的时期内不断演化的结果，具有复杂的社会历史与自我反思的内涵。其实，上述两个方面的内在脉络已经隐藏在《自由秩序原理》一书之中，如果我们换一个眼光，从哈耶克后期法治理论的角度重新审视他的这部著作，就会发现原来他的这一思想曾经明显地表述在该书的内在文脉之中。而在《法律、立法与自由》以及在此之前作为准备阶段的一系列论文后结集为《哲学、政治学与经济学的研究》（1967年）和《哲学、政治学、经济学与观念史的新研究》（1967年）中，哈耶克更是以新的法律分类的眼光梳理了西方社会近现代政治、经济与法律等各个方面的沿革与变化，特别是分析了作为私法的普通法对于社会自生秩序的构成作用，这些法律观念与制度实践的演变是我们理解法治思想的前提。         哈耶克是在一个宏观的维度上考察西方法律观念与制度的演变的，它涉及英美与大陆两个法系的内容，就法治与宪政来看，可以说它们是近现代民主政治的一个核心内容，对此，哈耶克在他的几部著作中均给予了足够的重视，并集中论述了法律至上主义在历史中的起源与作用。在哈耶克看来，近代的立宪民主所遵循的实质上乃是一种法治的原则，民主政制无论在技术上多么完善，但终归不能解决民主本身所产生的问题，因此，要解决无限民主可能导致的极权问题，就必须通过新的途径，即通过法治来解决。我们知道，以法治来制衡民主这是西方政治中的一条主要途径，正像民主在西方有着悠久的历史一样，法治也同样在西方有着悠久的历史，且不说早在古希腊和罗马的政治中，法治就做为一项基本的原则而对国家的治理起着规范的作用，就是在中世纪这一漫长的“黑暗”时代，法治也曾得到了进一步的提升。在中世纪伴随着神法的凸显，第一次出现了法律至上的观念，固然此时的法律主要是指神法，但即便是神法的法律至上，也能够为抗衡个人的专断意志和独断行为提供一种制约的规则，应该看到神法除了它的超验性之外，其形式与人法没有什么不同，它同样具有法律的抽象性、普遍性和确定性特征。因此，中世纪的法律至上观念在历史的演变中随着神意的逐渐隐退，其法律本身的形式性却沉淀到世俗人法的形态之中，我们看到，这一从神法向人法的过渡，具有着两个方面的情势，而这两个方面都对于近代的法治与宪政起到了决定性的影响。第一，神法的超验性维度在近代的世俗法律中逐渐丧失了，近代以来的各种法律，无论是宪法性法律还是由立法机构颁布的各种法律规章，乃至哈耶克意义上的自生演化的内部规则，就内容上来看它们都显然不同于中世纪的神法，也不同于教会法。这种从神法向人法的转移符合近代世俗化的进程，自文艺复兴以来整个近代社会就是一个世俗化的进程，无论是民间生活还是世俗政治，都体现着这种世俗化的精神，用韦伯的话来说这是一种袪魔的过程。但是，第二，应该看到，这种世俗化的袪魔并不是与神法完全隔离，从某种意义上来说，这是一种创造性的转换，也就是说，神法的独立意义虽然在这个过程中已经逐渐消解，乃至被袪除干净，然而它所内涵的超验性并没有完全消失，而是以一种新的方式成为构成近现代法治社会的一种不可或缺的力量。对此，韦伯曾指出过新教伦理对于近代资本主义的兴起所起到的重要作用，而哈耶克也发现早在16世纪末的西班牙经院派学者那里就产生了一些有关属于自由主义政治体系的新看法，他们的很多观点在18世纪的苏格兰哲学家笔下得到了复活。由此可见，近代以来的法治原则，显然是中世纪的法律至上观念在近代情势下的自生演变。 [19]         哈耶克沿着法治主义的路径考察近现代的社会制度，实际上从一开始就面临着问题，即法治主义遵循的法律究竟是什么，这已不仅是理论的问题，而且是现实的问题，在欧洲近现代的法治历程中，法律形态或法律本性的不同，已经决定了社会秩序的不同。我们看到，西方近现代社会的制度变迁是与其法律规则密切相关的，正像前面所分析的，依照哈耶克自生秩序的理论，遵循不同的法律规则势必构成不同的社会秩序。在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克讨论的第一卷就是“规则与秩序”，在他看来两种法律规则构成了两种社会秩序，相比之下，《自由秩序原理》一书虽然没有明确区分私法与公法，但哈耶克当时仍然对此有所觉察，在书中有六章讨论法治与宪政问题，其中有两章论述英美的法治与宪政形态，有两章论述大陆尤其是德国的“法治国”，还有两章论述法治的一般原则及其与经济政策的关系。《自由秩序原理》上述章节的排列实际上已经大致表明了英美的普通法和欧陆的大陆法两种法律制度的特征，依照《自由秩序原理》的考察，法治从总体上说是法的统治而非人的统治，这一法治主义的中心思想观念贯穿着英美与大陆诸国的法治进程，不过仔细分析，它又呈现出两条历史的线索。一条是英美的以普通法为核心的法治主义路线，另一条是大陆的以法治国为核心的法治主义路线。前一条路线表现出法治的自生性，强调法律规则的一般性与抽象性本质，法治的目的在于保障个人自由与基本权利，不过，英美的法治主义在后来的演变中不断出现了立法与行政法的扩张趋势，哈耶克将其称之为普通法的“公法化”；后一条路线表现出法治的建构性，对此哈耶克又区分了前后期，认为前期基本上是以自然法的法典化为特征的法治主义，含有自由主义的限制国家权力、保护个人自由的法治理想，但法治国的后期，其精神旨趣发生了重大变化，“以法治国作为其主要目标的自由主义诸观念也被放弃了，” [20]它变成了国家行政法的治理形式，哈耶克写道：“法治的理想最早也是在德国被抽离掉了实质内容变成了一个空洞之词。实质性的法治国观念为一种纯粹形式的观念所替代，前者要求法律的规则具有一些明显的特性，而后者只要求所有的国家行动得到立法机构的授权即可。简而言之，所谓‘法律’，就只是表明了这样一点，即不论当权机构做什么，只要是立法机构的授权行为，它在形式上就都应当是合法的。因此，这里的问题就变成了一个仅仅是形式合法性（legality）的问题。” [21]         比较上述两种条路线可以清晰地发现，普通法的法律之治与法治国的法律之治既有区别，又有一致之处，它们都把法律视为国家治理所遵循的规则，也都把普遍性与抽象性视为法律规则的基本属性，甚至把某种超越一般法律的元规则视为衡量法律之治的尺度，但由于近现代社会秩序演进的复杂性与多样性，特别是社会组织形态的必然出现，国家立法及其行政职能的膨胀，就使得法律之治必须面对公法问题，显然，单纯的私法之治在一个现实的社会是不可能实行的。但如何区分两种法律，如何处理法治中的私法与公法的关系，这在哈耶克的《自由秩序原理》一书中并没有阐述，他只是揭示了近代以来西方诸国包括英美在法治进程中出现的问题，从某种意义上说，“法治的衰微”并不是单纯由于公法造成的，公法是社会自生秩序的一个部分，这一点前面章节已经论述了，从哈耶克后期思想看来，它是由于极端的公法之治造成的，所谓极端的公法之治是指没有协调好私法与公法在法治主义中的关系，使得公法能够不受限制地命令与规导社会。因此，为了克服和限制公法的无限扩张，哈耶克改变了他在《自由秩序原理》时期的混合不清的法律观，而在《法律、立法与自由》一书中提出了两种规则与秩序的分类，它表现在法治理论上，就不再是单方面的私法之治或公法之治，而是私法与公法相结合的法律之治，即格雷所说的“普通法的法治国”之治。         3、以公法形式实施正当行为规则         哈耶克的法治新思想，试图解决上述两种法律规则在型构社会秩序时各自面临的内在困难，其实它们的困难与矛盾，早在近代法治初开就已存在，且伴随着西方社会制度化的进程而日益加剧，直到哈耶克所处的20世纪表现得尤为突出，哈耶克在《自由秩序原理》一书中对此曾有所勾勒。大陆的法治观念起于法国，然而它在大革命之后很快归于沉沦，相比之下，德国的法治国观念与后起的法律实证主义的国家理论相互呼应，在欧洲大陆掀起了一种有别于英美的法治学说，即它们强调国家在实施法律之治的主导作用，在它们眼中，只有国家立法机构制定的法律才是社会治理所依据的规则体系，而法律的实施也是需要通过国家权力机构的各种职权行使来体现的，例如，法治国的观念便是借助于国家行政职能的法律化规范来实施的，国家以其颁布的行政性法律来治理社会，因此说到底法治国的法律之治也就是国家的立法之治。强调国家的法律主体地位，强调国家在法治中的主导作用，这是大陆国家在近代以来的法治演进中所表现出来的首要特征，究其原因显然与近代民族化国家的兴起密切相关。 [22]         法律的国家化不仅在大陆国家的法学中凸显，在英美世界也多有表述。凯尔森、边沁、哈特等人分属于不同的法学派别，但他们都讲法治，都强调国家在法律之治中的主导地位，应该看到，国家的法律之治毕竟使得欧洲的君主专制主义转变为国家的依法之治，基于此，君主的个人统治变成法律的统治，国家的治理不再依靠统治者个人的命令，而是依靠法律，依法行政集中地体现出法治国的治理之道，而国家行政法院则被视为法治国的一项伟大成就，承担起对一切行政行动实行严格司法控制的职责。然而，问题在于法治国尽管实施了法律之治，但却日益显示出一个致命的弱点或弊端，即它有法而没有自由，有法治而没有权利保障。本来法律与自由有着密不可分的联系，法律下的自由是法律之治的基本目的，可是，大陆的法治国却在它的实行中遗弃了这一根本性的要点，这不能不说法治出了问题，还不能称之为法治，最多只能说是法制。因为法律在此只是立法的法律，属于所谓公法，即国家为了特定目的而由立法机构制定的法律规则，用哈耶克后来的词汇说只是组织规则，而这样的法律显然与自由的法律，哈耶克称之为私法或普通法的法律，是大不相同的，如果法治只是公法之治，其目的只是为了落实国家或政府的特定命令或要求，这样的法治无疑是不可取的，甚至是有悖于法治的基本原则的。正像萨托利所言：“虽然法律，按照人们在过去所理解的那样，可以有效地充当抵制专断权力的强固堤坝，但是立法，根据人们对它现在的理解，则可能（或者将会）根本就起不到这种保障的作用。……一旦法治变成了立法者之治，那么这就为‘以法律之名’进行压制打开了大门，至少在理论上讲是这样的。然而，这样的压制在人类历史上则是没有先例可寻的。” [23]         由此可见，立足于公法之治的法治国徒有法治之名，而无法治之实，因为真正的法治所解决的乃是个人的自由问题，自由正像前面所说的，在于免除强制，强制不是来源于自然变故，甚至不是来源于个人之间的争斗，最大的强制是国家或政府的强制，是政治权力对于人们的非法压迫与约束。因此，法治意味着法律下的个人自由，意味着法律对于个人权利的保护，显然能够担当如此责任的法律不可能是国家制定的旨在实现其特定目的的公法，即便这种国家目的以全体人民的共同利益，以国家主权的神圣资格为旗号，因为各种各样的国家理由（state renson）看似高尚，但它们不能保证社会中的每一个人都能因此而使他们的权利不受非法的侵害，只有那种维护个人自由与权利的法律，即在社会自生地产生或由法律人制定的旨在否定性地维护个人自由的私法，才是真正的正义之法，用哈耶克的话说才是正当行为规则。巴利指出：“哈耶克论证说，历史地看制造内部规则类型的法律并非议会的职能，它的作用是赋予政府实施特殊的职能的命令。不同于那些恰当地提供一系列被准许的行为的规则，组织机构的命令是特定的和强制性的。当它们被提出强制实施正当行为规则和提供政府服务时，并不必然地需要削弱自由社会结构的基础。如果政府官员在履行外部规则的法律时，不专断地使用个人和个人财产服务于政府自己的目的，那么自由将被维持。存在着一个必然由正当行为规则保护的免于政府命令的私域，哈耶克允许立法机关制定组织性法律的最高权力，只要自身接受正当行为规则的限制。” [24]         所以，法律之治不能是单方面的公法之治或国家的立法之治，法治国如果基于这种法治理念其结果必然导致法治的衰微乃至毁灭，有法制而无法治，意味着有国家法而无个人自由，有宪法而无宪政，大陆国家尤其是德国和苏联的政制史充分地说明了这一点。在哈耶克看来，法治的根子乃在于私法之治，必须从法治国回到普通法，因为，普通法所代表的法律精神才是法治的真实精神。现在让我们重新审视一下英美普通法的法治情况。在哈耶克眼中普通法等同于私法或内部规则，其关键在于正当行为规则，对此我们在第一章已经给予了详尽的分析。哈耶克认为普通法对于社会自生秩序的形成是至关重要的，就这个方面来看，英美国家的法治历史基本上是成功的，因此，法律之治首先是要吸取英美的政制经验，哈耶克在他的著述中多次指出了普通法的重要作用，指出法治之法从根本性上说就是普通法，说得再精确些，就是正当行为规则，法治即普通法之治或私法之治。         法治的核心在私法之治这没有问题，但怎样实施私法之治却出现了严重的问题。首先，如果把私法直接理解为权利，或天赋权利，像洛克或美国的联邦党人那样认为天赋权利具有高于法律的优先性，那么就很有可能遗弃了法律规则的否定性特性，并进而将权利的实现视为政府的重要职责，这样一来，谁又能保证国家权力机构不打着实现各种权利的旗号而扩张自己的权力呢？当法治不能有效地限制各种各样的国家或政府的权力，那说它能够保障个人自由岂不是一派谎言吗？关于法律与权利的关系问题，我们在前面几章已经详加论述，在此涉及法治时，我们就能理解为什么哈耶克将正当行为规则视为最核心的规则之原因了，因为它解决了法律、权利与正义的关系问题，就法律之治来说，哈耶克的正当行为规则所面对的已不是道德问题，而是正义问题，但不是权利正义问题，而是规则正义问题。         本来，作为私法的普通法其一个基本特征便是自生自发地形成，并自生自发地型构着一个有序的社会，这一点是哈耶克自生秩序理论的要义所在。从这个意义上看，似乎无须公法，无须社会组织性的职权行使，就可以自生出一个法律秩序，乃至一个抽象的整体社会秩序，对此，我们在前面的章节中已经多次论述。但是，问题在于哈耶克似乎又并非一贯如此地看待他的自生社会理论，他又不时地指出组织规则和政制秩序对于一个社会又是必不可少的，甚至是一个自生社会的不期而然的产物，特别是在有关法治与宪政的问题上，我们将看到，哈耶克不但不否认公法的作用，而且认为法治乃是需要通过公法来实施的，公法或政府的组织行为规则对于法治具有重要的意义。这种看似矛盾的观点是否表明哈耶克的思想不一致乃至混乱呢？从某种意义上说，哈耶克的上述观点确实是前后矛盾的，也正是因为此，很多人指责他的观点是企图把两种不同的法律体系强行扭合在一起，是行不通的。不过，我们从另外一个方面来看，就会发现在哈耶克看似矛盾的观点背后隐藏着他的一种努力，即他确实企图把普通法与大陆法两种法律体系整合在一种自由规则与组织规则的新的分类形式之下，并以自由的法律之治或格雷所谓的“普通法的法治国”来解决它们各自的问题，从而构成一个自由的政制社会。         哈耶克的上述努力从理论上也是说得通的，因为有关私法与公法、自生秩序与组织秩序的分类只是一种理想模式的分类方法，并不与现实直接对应，而在现实社会与法律制度的演进中，纯粹的自生秩序是很难孤立存在的，或者说，自生秩序的元规则只是一种用来衡量的最终标准。应该指出，在自生秩序的演进中，各种各样的组织自然地产生出来，并建构起各自的组织规则，特别是诸如政府这样的政制组织，在人类社会生活中不管人们愿意与否，都是不可排除的，甚至也是不可或缺的。因此，哈耶克在论述他的法治与宪政理论时，无法忽视公法在社会秩序中的作用，认为单方面的私法已不能够有效地对个人的行为活动划分界限并实施保护，在一个文明社会，特别是在现代这样一个日益庞大与复杂的社会，政府的行政管理职能是至关重要的，这也就说明了为什么现代社会治理的公法化不仅在大陆国家而且在英美世界日趋严重的原因。显然，单方面的私法就其自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，例如刑法，就必须借助于国家权力机构的强制加以实施。考察英美国家法治主义的起源，可以看出公法在其中扮演了重要的作用，如英国议会制度的产生，就与国家税收及税法的实施有关，至于在近现代社会政制的建立与发展过程中具有举足轻重地位的宪政也无疑是一种公法制度。         既然社会组织与公法规则在自生社会秩序中是必不可少的，单方面的私法规则又似乎难以通过自己的机制实施法律之治，而一个法治社会的真正法律又必须是基于正当行为规则之上的私法，这样就导致一个的新问题，即如何实施私法，也就是说，如何使一个自由的法律成为社会中人们所普遍遵循的规则，并籍此追求他们的最大化预期之实现，且在他们的正当利益受到侵犯时能够得到法律的保护。正是基于上述问题的思考，以及它们之与现代社会的迫切性与严重性关联，哈耶克在《法律、立法与自由》一书中提出了他的不同于他从前而且也不同于其他理论家的法治观，即私法的公法之治，或普通法的法治国理论。这一法治思想的关键在于以公法之形式或通过政府的组织行为来实施私法，或实施正当行为规则。我们看到，哈耶克的这一理论是用心良苦的，也是极其艰难的，他企图把两种看上去根本不同的东西扭合在一起，以解决上述严峻的问题。         在哈耶克看来，法律作为一种公共性的工具或公器，尽管每个人可以通过它实现多种目的与预期，但是，法治作为一种制度，它的目的只有一个，那就是实施私法，更确切地说，实施正当行为规则。确立法治的这一唯一的目的，是哈耶克法治思想的首要特性，也是他有别于其它法治观的要点所在。 [25]我们知道，与他不同的关于法律之治的观点大致说来还有另外两种：一种观点是强调法治的目的在于直接实现权利诉求，这是自然法的路径，但哈耶克与之不同，他认为法律之治的目的在于实施抽象规则，而不在于直接实现权利，因为抽象规则的职责本身就包含了保障个人的权利，只不过它们是以否定性的方式，保障的也是否定性权利，即个人权利不受侵害。另一种观点是强调法治的目的在于实现国家目标，这是实证法学的观点，至于社会法学，功利主义法学等，也都把某种具体的社会内容，诸如社会的公共利益、最大多数人的最大幸福、社会历史的进步等视为法律之治的目的，但在哈耶克看来，它们都不是法治，而是法制，政府行政之治，其后果并非如其所愿的那样可取。因此，哈耶克认为，法治的目的是唯一的，只在于实施正当行为规则，至于结果如何则既不是法治所应该关注的，也不是它能够管了的，显然，对于法律之治的道德的或功利的考察，都与法治的实质无关。         由此，哈耶克也就开启了一条解决了诸如法律与道德的关系等问题的新途径，在法治的层面上，法律就是法律，道德就是道德，两者之间并非直接的对应关系，但也并不是毫无关系，因为此时的法律之治，已不是实证法那样的官方命令或国家意志，而是正当行为规则，它的实施具有自由与正义的价值，当然，此时的自由与正义亦不是道德主义的自由与正义，而是否定性规则之下的自由与正义。这样，由于哈耶克赋予法律、自由、正义等以新的含义，所以，他在法治问题上就能够既不从属自然法也不从属实证法，而得出他自己的法治观，对此，哈耶克认为他的观点与奥克肖特的规则之治有许多契合之处。 [26]不过，哈耶克的法治与奥克肖特并不完全等同，法律之治的目的固然在于规则之治，在于私法之治，但如何实施呢？哈耶克经过审慎的思考，最终认为需要通过公法的形式，用公法这一组织性规则来实施私法，实施正当行为规则。显然，一个没有公权力与公权利的社会秩序是无法想象的，其实，哈耶克的自生社会秩序，并不排斥组织性结构与行为，他认为真正的自由主义并不是那种“原子论”意义上的唯个人主义， [27]而是遵循规则的个人主义，他不反对个人之间的自愿结社，相反他期望在一个国家内部能够产生尽可能多的各种各样的社团，特别是那些介于个人与政府之间的自愿性组织，他所反对的只是那种以成员的利益而攫取排他性权利的组织化机制。因此，通过公法及其公法制度来实施私法，不但情势所迫，而且也是必须的。关键的问题在于如何实施，即公法或组织规则的权力行使是在怎样的一个范围，特别是所谓国家、政府、议会等组织机构的权力，应该怎样使其既发生实施私法的效力，又不至于漫无节制。显然，这是法治的又一个重要问题，它的具体表现就是宪政问题。         如此看来，在确立了实施正当行为规则的法治目的之后，关键是如何运用公法。因此，哈耶克法治理论的问题，就进一步深化为一个宪政问题，一个自由政制问题，一个在法治框架下调整私法与公法的关系问题，具体地说，就是调整、分配与安排国家权力与划分与保护个人行为的自由空间问题，或公域与私域之分界问题。这既是一个有关自由制度或秩序的方法、程序与技术问题，也是一个有关它的制度正义问题。

【注释】 　　 [1]值得注意的是，本书在此强调的是“明确的”区分，尽管当时哈耶克也指出过同为法律的两种形态的差别，但与后来思想中有关内部规则与外部规则的划分仍然是意义不同的，它至少说明了两个方面问题：一是说明前后两个时期的理论基础毕竟是不同的，所以才存在着看法上的转变；二是说明两者并没有实质性区别，后期的思想是前期思想的进一步深化。　 　　　 　　 [2]参见《自由秩序原理》，上，208页。　 　　　 　　 [3]同上，第213页。　 　　　 　　 [4]同上，第243页。　 　　　 　　 [5]我们看到，哈耶克在这里的论证理论上是有些困惑的，他还难以分清形式合法性与最一般的法律原则之间的不同，如果参照他后来的两种规则的划分，就容易理解这个差别了，所谓形式合法性是指政府的行为符合组织规则的合法性，而最一般的法律原则，则是指私法，或正当行为规则。由此可见，法治就其要求政府行为的合法性来看，在《自由秩序原理》时期多少是公法、私法两者混合的，而在后期思想中，则最终体现为符合正当行为规则的合法性。　 　　　 　　 [6]同上，第261页。　 　　　 　　 [7]可参阅:Lon.L.Fuller,The Morality of Law,pp.46-94,Joseph Raz,The Authority of Law,pp.214-218,John Finnis,Natural Law and NaturalRights,pp.270-271.　 　　　 　　 [8]《自由秩序原理》，上，第131页。　 　　　 　　 [9]关于民主，其实并非政治制度的核心问题，无论是民主政治还是非民主政治，是直接民主，还是间接民主，它们就其自身来说，仅仅涉及一个国家或政府的权力是如何产生的问题，而不涉及这个权力的使用问题或目的问题，因此民主问题只是一个形式问题，而不是实质问题。对此，哈耶克早就指出过，他写道：“严格地说，民主所指涉的乃是确定政府决策的一种方法或一种程序（a method or procedure），因此，它既不指称某种实质性的善或政府的某个目的（例如某种实质性的平等），也不是一种能够被确当地适用于非政府组织（如教育机构、医疗机构、军事机构或商业机构）的方法。显而易见，正是人们在上述两个方面滥用了‘民主’这个术语，才使得该术语丢失了它原本具有的明确含义。”（《自由秩序原理》，下，第273页）。　 　　　 　　 [10]《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第350页。　 　　　 　　 [11]《自由秩序原理》，上，第263页。　 　　　 　　 [12]同上，第193页。　 　　　 　　 [13]同上，第194页。　 　　　 　　 [14]同上，第293页。　 　　　 　　 [15]参见哈耶克在1962年4月4日致莱奥尼（Leoni）的信函。　 　　　 　　 [16]Johy Gray ,Hayek on liberty ,3rd ed，p.69.　 　　　 　　 [17]例如，对于英国法制的议会至上主义，哈耶克自始至终就是抱有疑义的，他不止一次地写道：“在英国，当议会赢得彻底的胜利以后，人们却似乎忘记了下述观念：即任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制。但是，殖民地人民在当时却依旧坚奉这类观念，并在英国议会主张无限权力的时候转而用这些观念来反对议会本身。他们所反对的不只是他们未能在英国议会中获得议席，而且更是该议会对其权力所做的毫无限制的主张。由于殖民地的领袖人士将那种依更高级原则（higher principles）对权力进行法律上的限制的原则适用于议会本身，所以那种进一步发展自由政府之理想的创议在美国人那里得到了广泛的传播。”（《自由秩序原理》，上，第222页）　 　　　 　　 [18]Johy Gray ,Hayek on liberty ,3rd ed，pp.69-70.　 　　　 　　 [19]哈耶克在考察英国法治主义起源时曾经指出：“正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上（the supremacy of law）的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义（absolutism）的兴起而遭到了摧毁——英国才得以开创自由的现代发展进程。中世纪提出的‘法律至上’的观念，作为现代各个方面发展的背景，有着极为深刻的重要意义，尽管这一观念可能只是在中世纪的早期为人们所完全接受；这一观念明确指出，‘国家本身并不能创造或制定法律，当然也不能够废除法律或违反法律，因为这种行为意味着对正义本身的否弃，而且这是一种荒谬之举，一种罪恶，一种对唯一能够创造法律的上帝的背叛’。在当时的数个世纪中，人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权力机构只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所隐含的对既存法律的各种滥用情况，而绝不可能创制法律。只是在中世纪晚期，经由主观构设制定新法律——亦即我们所知的立法——的观念才开始渐渐为人们所接受。”（《自由秩序原理》，上，第204页）　 　　　 　　 [20]同上，第256页。　 　　　 　　 [21]同上，第299页。　 　　　 　　 [22]关于“法治国”问题，可参阅郑永流的“帝国‘法治国’思想和制度的起源与变迁”一文，载《公法》，第二卷。另，可参见伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》一书，和刘军宁的“从法治国到法治”一文（收录于他的《共和 民主 宪政》一书）。　 　　　 　　 [23]参见《法律、立法与自由》，第一卷，第329页。　 　　　 　　 [24]Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,p.89.　 　　　 　　 [25]参见《法律、立法与自由》，第一卷，“一如我们所知，就通常意义上的目的即对某个特定且可预见的事件的期待而言，法律确实不服务于任何特定的单个目的，而只服务于不同个人的无数的不同目的。法律只为那些整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段。因此，就目的的一般意义而言，法律并不是实现任何特定单个目的的一种手段，而只是成功追求大多数目的的一个条件。在所有服务于多种目的（multi-purpose）的工具当中，法律很可能是继语言之后又一个有助益于人类实现种类最为繁多的目的的工具。法律肯定不是为了实现某一已知目的而创制出来的，而毋宁是因为它能够使那些依据它而行事的人更为有效地追求他们各自的目的而逐渐发展起来的。”（第176页）　 　　　 　　 [26]参见《《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》》，“我们前面所作的两种区分，被奥克肖特（Michael Oakeshott）教授恰当地总结为‘规则的统治’和‘目标的统治’（nomocracy and teleocracy）这两种概念，今天对它们已几乎不再需要作更多的解释了。Nomocracy与我们所说完全建立在普遍规则或nomoi基础上的cosmos相对立，而teleocracy则是和有具体目标或teloi的taxis（安排或组织）相对应。对于前者，‘公共利益’或‘普遍利益’仅仅在于维护抽象的、无目标的秩序，为使这一点得到保证，必须服从抽象的公正行为规则：‘公共利益，不过是排除一切偏见和私人利益的共同的权利和公正，人们之它为法律的王国而不是人的王国。’而在受目标统治的情况下，共同利益是特殊利益的总和，即影响到具体的个人或群体的、具体而可预测的结果的总和。”（第379页）　 　　　 　　 [27]参见《个人主义与经济秩序》的“个人主义：真与伪”一文，哈耶克认为，真个人主义与那种“认为个人主义当然以孤立的或自足的个人的存在为先决条件（或把其观点建立在该假设基础之上）”的伪自由主义不同，“首先，它主要是一种旨在理解那些决定人类社会生活的力量的社会理论；其次，它是一套源于这种社会观的政治行为规范。”（第6页） 来源：北大法律信息网 （责任编辑：万学伟）