法治号
2022年6月22日，中央全面深化改革委员会第二十六次会议对数据产权构建作出顶层设计，即建立数据产权制度，推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用。同年12月，中共中央、国务院正式发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，被业界称为“数据二十条”，提出加快构建数据基础制度，激活数据要素潜能的顶层设计，并规定了数据分类分级确权授权制度以及“三权分置”的数据产权运行机制。这些政策奠定了数据分类分级管理的基础，结合反不正当竞争法修订中对于数据的相关规定，可以尝试从数据交易和竞争优化的角度对数据进行分类。
一、反不正当竞争法中数据条款的规定
2022年11月22日，国家市场监督管理总局就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称为修订草案）公开征求意见。此次公开征求意见结合近些年经济社会发展实践，尤其是互联网和数字经济的快速发展，针对反不正当竞争监管执法实践中存在的突出问题予以针对性回应，整部法律进行了大幅修订。其中引起较大反响的几个条款都与数字经济发展实践密切相关，包括第十三条公平交易条款，第十四条新型不正当竞争条款和第十八条数据利用条款。
基于促进数字经济发展的考量，国家在制定相关政策和立法时始终在加强数据产权保护和促进数据互联互通两种利益间平衡，一方面通过各种方式探索数据确权的方式以保护个人、企业的数据权益；另一方面拓宽数据开发利用渠道以推动数据开放共享和有序利用，提高数据要素配置的效率。修订草案第十八条的立法历程就是这种利益衡量的典型体现。在本次修订草案公开征求意见前，已有多次内部讨论和征求意见，加上2021年《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿)》公布，市场监管总局、理论界和实务界对于数据利用条款的行为方式、损害结果、免责事由等内容都进行了反复讨论。各方对于条款内容的修改莫衷一是，归结起来，争议焦点主要集中在加强数据保护和促进互联互通的法益平衡问题。二者之间，哪种利益更值得保护，如何在两种利益的博弈中进行取舍。
修订草案第十八条共有三款。第一款定义了数据不正当竞争行为，并列举了三项具体的行为方式，以及一项兜底条款。根据定义，数据不正当竞争行为仍然采取行为+结果的模式进行界定，行为指不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，具体可包括三种：1、以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据；2、违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据；3、披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据。结果指损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序，具体可包括两种：1、不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；2、足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。三种类型基本囊括了目前实践中存在的数据不正当竞争行为。
第二款对商业数据进行了定义，指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。本定义包含了三项关键要素：1、经营者依法收集，商业数据收集、管理的主体必须为修订草案第二条第三款规定的经营者，排除了其他具有明确权属的信息或数据；2、具有商业价值，能够直接用于交易或能够服务于企业的商业目标；3、采取相应技术管理措施，通过Robot协议、IP地址限制、算法加密或其他技术措施对数据进行管理。修订草案前瞻性地对商业数据进行定义，一方面是明确界定《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的数据范围，商业数据强调市场意义，在持续的竞争中更能彰显其流通价值，才值得被反不正当竞争法所保护；另一方面是更便于第一款的适用，在判断何为数据不正当竞争行为时，第一步就要根据商业数据定义的三要素判断争议指向的数据是否为商业数据，再判断其行为和结果是否符合第一款规定，因此大幅提升了适用的规范性和标准性。
第三款规定了一类不构成数据不正当竞争行为的数据利用行为，即获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据。本条款主要借鉴了日本不正当竞争防止法中的相关规定，“与公众可以无偿利用的信息相同的数据”类似于此前研究中所称的“公开数据集合”，比如，点评类网站（App）中的用户评价、电商网站（App）中用户展示的商品或交易信息、电子地图网站（App）中的公开地图数据、招聘类网站（App）中的用户公开资料等，公开获取或使用此类数据并不属于不正当竞争。本款规定在此前征求意见稿中均未出现，本次公开征求意见后引起了较大争议，主要源于实践中关于数据爬取的争议大多是围绕此类数据。在当前我国新业态新模式不断涌现的背景下，新的公开数据集合也在陆续出现且随着商业模式的演化而演化，应当充分衡量竞争与创新、竞争与效率、竞争与共享这些价值以及之间的关系，进而确定是否需要将此规则纳入我国反不正当竞争法的修订中。
二、当前立法中数据分类分级模式
目前，我国在立法层面还没有对数据进行统一的分类。不同的法律中对于数据有不同的描述和分类，比如《中华人民共和国数据安全法》明确国家建立数据分类分级保护制度，将数据按重要程度和危害程度分为核心、重要和一般数据，同时各地区、各部门可以再自行分类。中央全面深化改革委员会第二十六次会议在讨论探索推进数据要素市场化时要求建立数据产权制度，并将数据分为公共数据、企业数据、个人数据三类。两种不同的分类模式实质上对应了数据分类分级制度中的“分级”与“分类”。前者主要是从国家对于数据进行管理的角度讲数据切分为不同的层级以采取不同的管理模式进而界定相应的法律责任，后者主要是从数据确权的角度将数据对应到不同的权利主体上，为后续的数据流转和交易奠定基础。然而无论是纵向的“分级”，还是横向的“分类”，都没有囊括全部的数据类型。当一种数据无法确定权属时，一方面无法确定其交易价值，不能进入市场进行流通；另一方面脱离保护状态不会对任何一个权利人造成损害，这种数据自然不会被纳入“分类分级”的视野，只能从数据规制体系中“逃逸”，从而进入反不正当竞争法保护的范围。随着数字经济出现的此类数据越多，反不正当竞争法对于数据规制的效果越明显。
“数据二十条”延续了数据安全法以及此前中央关于数据分类分级的精神，继续将数据分为公共数据、企业数据和个人数据三类。由于“数据二十条”的主要目标并非界定数据的权属，而是“激活数据要素潜能，增强经济发展新动能，构筑国家竞争新优势”，因此采取了建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的机制设计，相对淡化所有权，更强调使用权，将数据权属，尤其是企业数据中的所有权的占有权和用益权进行区分，然后把用益权分离出来，同时配合交易市场、交易规则等体系的建立以促进数据要素的流通。由于“数据二十条”是政策性规定而非法律法规，因此其更注重经济和社会发展的影响，偏重于宏观层面，政策性质也决定了其无法对数据权属进行规定。而数据如何进行分类分级，每一种数据类型应当如何定性、描述仍有待立法予以确定。“数据二十条”也明确规定要逐步形成具有中国特色的数据产权制度体系。
三、一种数据分类分级的思考
鉴于当前立法和政策规定中尚没有全面的数据分类分级的内容，不同规定根据自身侧重有不同的分类分级角度，不一而足，而规模化、市场化的数据流通交易已经近在眼前，其前提必须是数据分类分级和确权授权，否则难以进行交易，或者交易费用会非常高昂，毕竟“定分”才能“止争”。“数据二十条”也明确要求建立数据产权制度，因此有必要尽快对数据分类分级进行研究和思考。
修订草案第十八条规定的是数据不正当竞争的内容，并没有对数据进行定义和分类，然而由于条文比较细化，对于获取不同数据有着不同的规定，同时规定了不属于不正当竞争的数据类型，因此隐含了对于数据分类的一种模式。目前，修订草案仍在征求意见过程中，该条文也引起了学术界、司法界以及行业内的较大争议，各方围绕何为数据不正当竞争、数据抓取涉及各方的利益平衡以及抗辩事由，尤其是“实质性替代”规则以及不属于不正当竞争的情形进行了深入探讨，很有可能在后续的修法进程中还会修订，然而此版本的规定仍然代表了基于当前的社会发展现状和市场竞争状况，立法者和参与立法的专家对于数据不正当竞争规制模式的思考。我们仍然可以对该条文进行分析，挖掘出数据分类分级等有益的资源，为后续相关立法提供研究积淀。
修订草案第十八条直接或间接地规定了以下几种数据类型：1、商业数据。本条针对数据不正当竞争指向的对象就是商业数据，并且在第二条直接定义了何为商业数据，即“经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。”由于反不正当竞争法规制的对象就是市场经济发展中影响公平竞争的行为，因此修订草案对于商业数据的定义应当是立法体系中对于商业数据的权威和上位的定义。2、公开数据集合。如第一部分所属，第三款规定的是一类不构成数据不正当竞争行为的数据利用行为。这类数据最典型的就是被称为“公开数据集合”的数据，但是又不限于此类数据。修订草案的规定扩大了不属于不正当竞争的数据的范围，并且将其固化在立法中，而不仅仅是原则性规定和司法适用中的自由裁量。由于此类数据不属于不正当竞争的原因在于其本已经公开且公众可以不受限制地浏览、复制和无偿使用，而且这些数据通常是大规模的数据集合，因此仍然可以称此类数据为“公开数据集合”。
据此，可以参考修订草案和“数据二十条”将数据分为以下五类：公共数据、个人数据、企业商业数据、企业非商业数据、公开数据集合。由于并非所有企业数据都能够用于交易，企业有大量的自有数据并非应用在商业场景，比如用于产品升级、运营活动、模型训练以及大量冗余数据等，这些数据不会被用来交易，但是属于企业所有的重要资产，企业采取了技术措施予以保护，因此应当得到反不正当竞争法的保护。如果将商业数据和非商业数据不加区分一概称为企业数据，让其可以持有、使用和交易，则一方面会导致商业数据无法真正将其价值变现，另一方面也会使得非商业数据难以享受未来数据要素制度化的红利。因此，未来在建设和完善数据基础制度时应当将企业的商业数据和非商业数据进行分类。公开数据集合如何有效保护的讨论由来已久，当前随着数字经济和平台经济商业模式的创新产生出更多种类的公开数据集合，然而这些数据既不能用于交易，也不受反不正当竞争法的保护，理应按照促进数据互联互通的原则进行更大程度的共享和交互，以充分发挥其价值，为更多的商业创新服务。修订草案已经将此类数据考虑在内，未来建设和完善数据基础制度时同样应当考虑此类特殊的数据类型。
（刘欢 对外经济贸易大学中国商法研究中心兼职研究员）
编辑：刘海滨