论数字时代“避风港规则”的守正与创新

一、问题的提出

1998 年，美国国会通过《千禧年数字版权法案》（DMCA），为网络服务商版权侵权的认定确立 “避风港规则”，在版权人、网络服务商和网络用户之间建立了微妙的平衡。一方面，如果网络服务商在接到权利人的侵权通知后采取了 “删除” 等措施，使侵权通知在服务对象与权利人之间流转，则网络服务商不承担赔偿责任。另一方面，应当根据网络服务商对 “侵权的具体事实” 是否 “明显”，判断是否成立 “应当知道”（“应知” 或 “红旗标准”）。“避风港规则” 极大地促进了网络服务产业的发展，对中国版权法的立法和司法都产生了深远影响。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《信网权条例》）、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信网权解释》）从基本框架到具体规则都对其做了借鉴，比如《信网权解释》第 9 条等规定明确采取了 “红旗标准”。民法典第 1197 条中的 “应当知道”，应当理解为 “红旗标准”。DMCA 通过至今已将近三十年，网络平台的生态发生了巨大变化。网络服务技术和商业模式的创新提高了作品传播效率，网络版权侵权纠纷也逐渐增多，版权人与网络服务商之间持续展开博弈，网络服务商注意义务的边界划定不断遭遇新场景和新挑战。

抛弃 “避风港规则”、选择平台主动审查的激进方案还是坚守 “避风港规则”、创新调整（解释）配套制度的务实方案，是当下版权法业界所面临的共同问题。我国目前的学术研究和司法实践对此存在分歧，尚未形成统一意见。一种代表性的观点指出我国已经不再局限于 “红旗标准”，而是落脚到与信息管理能力相适应的注意义务 。由于对 “相适应的注意义务” 存在不同理解，司法实践中出现了高低不一的判断标准。首先，我国有些法院采取理性人标准：“以一般理性人的标准，百度公司只需要施以普通的注意义务，即可容易地发现涉案侵权作品的明显侵权事实，进而认定百度公司没有尽到合理的注意义务，对于涉案侵权行为属于应知。”从过失的严重程度看，理性人标准即侵权法中的一般过失，并不要求网络服务商对侵权事实的具体知情，但其与 “红旗标准” 都从属于注意义务的判断，包含预见可能性（认识要素）和防止可能性（意志要素）两个方面。其次，有观点认为网络服务商应当负有审查义务。如于波认为：“在版权人、网络服务商、政府和消费者组成的版权保护系统中，按照‘守门人’理论，由作为信息中枢和核心商业主体的网络服务商承担适当的审查义务具有必要性。”司法实践中的观点指出：“根据危险控制理论，网络服务提供商与社会公共空间的经营者类似，均为侵权危险的管控者。…… 作为‘抖音’平台的管理者和支配者，对于该平台内发生的侵权行为具有排他的支配能力，因此有义务对‘抖音’平台内发生的侵权行为进行管控和治理。”以上两种观点都强调根本变革 “避风港规则”，改变网络服务商的基本定位，或者主张放弃 “红旗标准”，或者要求网络服务商承担事前审查义务。本文认为，当下应当坚持网络服务商的基本定位，捍卫以 “通知 — 必要措施” 和 “红旗标准” 为核心的 “避风港规则”，同时以 “避风港规则” 为框架应对新技术和新模式的变革，即 “避风港规则” 需要守正，也需要创新。因写作需要，文章在表述上不严格区分网络平台和网络服务提供者。

二、坚守“避风港规则”的正当性

网络版权法之所以在理性人标准之外为网络服务商塑造 “避风港规则”，主要有两方面的原因：网络服务商的基本定位和促进网络服务产业发展的法政策，这两点在当下都未发生实质变化。利益平衡的动态调整并非动摇 “避风港规则” 的充分条件，在捍卫根基的同时有针对性地解决新问题以重新建立利益平衡是当下的务实方案。

（一）网络服务商的定位没有发生变化

网络服务商如何对待平台内的言论，决定了其基本定位。在二十世纪九十年代互联网兴起时，对网络言论的规制极具争议。全球各国对网络言论的规制立场不明朗，对网络服务商的定位较为模糊，网络服务商是否应当对网络言论进行审查成为当时的重要争议话题。基于驱逐淫秽和暴力内容的立法目的，1996 年《美国电信法》在第五章设置了《通信规范法》。其第二部分即第 230 条，分为三款。按照美国《通信规范法》第 230 条（C）的第一种情形，网络服务商不是出版商，不需要对使用其服务的第三方言论承担法律责任。这一规定奠定了互联网繁荣发展的法律基石，是美国后续进行 DMCA 立法的基础。

“避风港规则” 建立之后的三十年间，作品传播方式发生了革新，传播效率明显提升，网络服务商对作品的管控能力和收益能力也得到了提升。比如网络平台的盈利模式已经发生了革命性变化，本世纪初数字点播技术迅猛发展，“数字点播技术向著作权所有人提供了一种比他们在以往所采用的更加精确的方法，来计算消费者对产品的需求，从而可以使他们更加精确地作出投资分配，以满足这种新兴的消费偏好模式”。过去十年算法推荐技术大行其道，基于算法的不断优化，网络服务商能更为精准地获取用户的兴趣，从而更为精准地吸引用户的关注。以上数字点播技术和算法推荐技术只是网络服务商技术创新历史中的两个典型例子，网络服务商为了获得用户关注进而变现用户流量，持续地进行商业模式创新，积极地利用平台效应经济学在技术创新和盈利能力之间实现正循环。比如网盘服务商最初的业务只是单纯地提供内容存储服务，之后为了提高用户体验，在商业模式上不断创新，推出了 “漂流瓶”（好运瓶）、“智能文件分类”“秒传”，融合搜索、播放和下载服务，打造作品传播（分享）、下载、观看、存储、管理等综合性的功能服务，而且这些功能服务还在持续地随着用户需求而变化。浏览器和搜索引擎服务商也不再停留在三十年前的单一业务形态，而是融合了下载、播放、转码、云收藏等其他综合功能，以提高用户体验、满足用户需求。

与其说是技术的创新提升了网络平台获取用户的能力和盈利的能力，还不如说正是获取用户和盈利的动力催生了网络平台不断创新的技术。那么，这种管控能力和收益能力的提高，是否动摇了网络平台的基本定位呢？答案应该是否定的，技术创新、模式创新及其所带来的平台管控能力和收益能力的提高，具有中立性，平台对用户发布的具体信息仍然不具有直接控制力。网盘服务商、搜索服务商、浏览器服务商等网络服务商无法决定用户发布的内容，生成式人工智能平台的生成内容在多数情况下也由用户控制，不同类型平台对用户言论的控制力没有发生实质改变，这是由网络服务商提供服务的本质所决定的。2024 年美国法院审理了一起因搜索链接服务商提供算法推荐而引发的著作权侵权案件，就替代侵权框架下网络平台对用户信息的 “控制” 作了清晰的分析，可以印证上述观点。法院认为应当区分控制自身服务（如终止账户、移除广告、算法推荐等）与控制第三方网站内容。原告指控谷歌为盗版电子书网站提供广告位，使得这些盗版网站能够通过广告收入来维持运营，进一步扩大了盗版内容的传播范围。当用户在谷歌上搜索原告的作品时，搜索结果顶部显示的大多是大幅打折的盗版电子书版本，而非原告的正版作品。原告声称自 2021 年以来，一直向谷歌发送侵权通知，详细列出了侵权广告的 URL、被侵权的作品以及盗版网站的链接，但谷歌未能及时或根本未采取措施移除这些侵权广告，甚至继续与已知的盗版网站合作。2025 年 6 月初，法院驳回了 “替代著作权侵权”（Vicarious Copyright Infringement）指控。法院认为，替代责任要求被告有能力直接制止侵权行为。在本案中，直接的侵权行为（即非法复制和销售电子书）发生在盗版商自己的网站上，而不是在谷歌的服务器上。尽管谷歌可以移除广告、终止盗版商的广告账户，从而间接减少其流量，但这并不等同于能够直接进入第三方网站并删除侵权内容，应当区分控制自身服务与控制第三方网站的能力。因此，谷歌对侵权行为的 “最终发生地” 缺乏直接控制，替代责任的主张无法成立 。反过来，如果泛泛地因为网络服务商推出新功能、新模式或新技术，或者认为这些创新导致了盗版现象的增加，从而认为网络服务商对用户发布的信息具有控制力，那就意味着网络服务商需要承担直接侵权责任，这就在一般意义上否定了 “盈利” 或者 “创新”。

（二）确立 “避风港规则” 的法政策没有发生变化

二十世纪九十年代中期，网络服务产业迅速发展，网络服务商是否因其网站中包含有侵权内容或者促进了侵权作品的传播而承担侵权责任，这是版权法进入网络时代所面临的重要问题，决定了确立 “避风港规则” 的法政策背景。

当时美国有些法院按照直接侵权理论评价网络服务商的法律责任。比如美国佛罗里达州一个地方法院在 1993 年发生的一起涉及网络论坛（BBS）运营者的版权侵权案件中，按照 “接触 + 实质近似” 的要件使被告承担直接侵权责任，并指出，“运营者是否知情版权侵权的问题无关紧要，因为侵权故意或知情并非成立版权侵权的要件。一个无过失的侵权人仍然需要承担侵权责任，无过失因素只是对修正法定赔偿金具有重要意义。”1995 年，美国部分法院在涉及网络服务商的版权侵权案件中开始转向间接侵权理论，对网络服务商更为优待。比如一个地方法院在一个提供网络接入服务和内容存储服务的版权侵权案件中（“网通案”）指出，尽管版权法采取严格责任，但当被告的服务仅仅用于第三方产生作品副本时，则仍然需要有一定的意志因素（volition）或者原因力（causation）才能使这种被告承担责任，否则全球范围内任何对该作品接入网络提供帮助的服务商都要承担责任，被告在本案中不承担直接侵权责任；原告认为被告应当就拒绝删除侵权文件而承担责任，但这种责任并非基于直接侵权理论 。“网通案” 并没有在美国案例法中 “一锤定音”，彼时的美国法院没有全面建立网络服务商的间接侵权规则，而且诞生于传统侵权法的间接侵权理论在适用中存在较大的不确定性。行政分支的决策者仍然主张网络服务商应当承担更重的责任。1995 年，克林顿政府信息基础设施行动计划知识产权工作小组发布了《知识产权与国家信息基础设施白皮书》，其中提到网络服务商与用户之间具有商业关系，在预防和停止侵权行为方面具有比版权人更好的地位，因此最好的政策就是使网络服务商对其促进的侵权行为（facilitated by its services）承担责任 。

在这种背景下，包括版权人、网络产业、教育机构在内的利益相关者提出应当通过立法形式解决这种不确定性，网络服务商尤其认为这种侵权责任的不确定性将会损害正在快速发展的网络服务产业。彼时，美国在加入有关国际条约的背景中，将限制网络服务商的责任与强化版权保护的技术管理措施条款捆绑，促使了 “避风港规则” 的诞生。“避风港规则” 是各方利益妥协的产物，优待网络服务商、促进网络服务产业的发展是其重要的政策目标。

经过了三十年的发展，我国促进网络服务产业发展的初衷没有产生动摇。如今，网络服务产业的发展塑造了平台经济形态，在国民经济中占据非常重要的地位。平台经济是以互联网平台为主要载体的新型经济形态 ，平台经济对提高全社会资源配置效率、推动技术和产业变革、提升社会治理和公共服务水平具有重要意义，我国最新的顶层政策文件一致强调促进平台经济的健康发展。《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》（2024 年 7 月 18 日）提出 “促进平台经济创新发展，健全平台经济常态化监管制度”，2024 年 12 月中央经济工作会议强调 “加强监管，促进平台经济健康发展”。司法政策指出：“对于看不准、弄不清、有市场、受欢迎的新技术、新产品、新商业模式，在具体适用法律时，要以有利于促进创新、有利于公平竞争、有利于消费者的长远利益为指引，慎重对待、审慎处理。”可见，建立 “避风港规则” 的政策初衷没有发生改变。不论采取了何种技术或模式创新，只要网络服务商属于服务提供者，就仍然可享受 “避风港规则”。以生成式人工智能服务提供者为例，现有判决将生成式人工智能服务提供者定性为 “新型网络服务提供者”：“人工智能作为知识创造工具，其生成内容的行为兼具技术服务与内容供给的双重属性。” 但是在一个特定的场景中，人工智能服务提供者通常不可能既是服务提供者，又是内容提供者。其可否适用 “避风港规则”，只能取决于其在该场景中实施了服务提供行为还是内容提供行为。由于生成式人工智能平台不具有创作的意志，而且平台不能决定最终生成结果（结果的生成具有一定随机性），因此其没有实施内容提供行为。“虽然用户有获得特定内容的事实，但该内容既非生成式人工智能平台主动提供，也没有事先存储于平台的服务器上，所以平台不构成信息网络传播，仍然以网络服务提供者的身份适用‘避风港’规则。” 生成式人工智能服务提供者仍然属于网络服务商，但当其针对特定应用场景开发并提供一种主要用于侵权的工具时，其可能因具有主观的引诱而构成侵权，此时不适用 “避风港规则”。

（三）务实应对利益平衡的新变化

“避风港规则” 建立之后的三十年间，平台经济迅猛发展，网络平台之间的竞争更趋激烈。“避风港规则” 已经呈现出诸多弊端，有关利益的平衡正处于动态的调整中，但这并非动摇 “避风港规则” 根基的充分条件。

以 “通知 — 删除机制” 为例，其典型的问题主要体现为两个方面。首先，“通知 — 删除机制” 的实效性不佳。谷歌在 1998 年到 2010 年十二年间收到的侵权通知数量不到 300 万，但仅仅 2013 年一年就收到了 300 万个侵权通知，超过过去十二年的总和。到 2017 年，谷歌收到的侵权通知将近 900 万个，并且处理了 4.6 亿个 URL 链接 。迅猛增长的网络版权侵权行为给网络服务商带来巨大的运营成本，与此同时，版权人对网络服务商的抱怨却不降反升，网络服务商机械性地执行 “通知 — 删除机制” 没有实质性减少版权侵权行为，如何有效地应对重复侵权成为平台治理的重要话题。其次，“通知 — 删除机制” 被滥用。根据我国电子商务法第 43 条第 2 款和民法典第 1196 条第 2 款规定，只要权利人在合理期限内向法院起诉或者向有关部门投诉，则网络服务商不必终止相关措施（“等待期制度”）。如此，“通知 — 删除机制” 变相地成为权利人享有的一项低门槛的 “禁令救济”。等待期制度降低了权利人的维权成本，权利人得以低成本地干预竞争对手的经营活动，可以利用等待期制度不成比例地投诉、要求网络服务商下架涉嫌侵权内容，版权滥用的现象明显增加，如何有效应对版权人的权利滥用也成为 “避风港规则” 运行中的新问题。总体来看，网络服务商的盈利能力、技术能力在提升，用户创作的形式和需求更趋多样化，作品传播的速度、规模和审查成本显著提升，权利人的技术能力、“避风港规则” 的竞争属性也同步强化。这些因素导致三者之间的利益平衡处于动态调整中，迫使 “避风港规则” 创新。

在 “通知 — 删除机制” 呈现弊端的同时，立法者持续改良或提供配套制度，使版权人、网络平台和用户之间建立新的利益平衡。比如，我国立法者在侵权责任法第 36 条规定了 “通知 — 必要措施机制”，要求网络平台及时采取必要措施，这在增加平台自治空间的同时，从时效和强度两个方面提高了网络平台的风险和责任；电子商务法第 43 条在新增等待期制度的同时，也在第 42 条增加权利人错误通知和恶意通知的法律责任，平台内经营者还可以在收到错误通知或恶意通知后立即提起确认不侵权之诉和行为保全申请，要求法院裁定投诉人停止错误投诉或恶意投诉。一些域外的立法也在作出积极的改革，要求网络服务商针对不同情形的涉嫌侵权用户采取逐渐升级的措施，直至吊销和终止用户服务甚至被罚款、提起公诉，法国在 2009 成立互联网作品传播和版权保护高级机构（HADOPI）负责执行这种机制（“三振出局”）。版权人或其代理人（监控阶段）向该机构发送相关盗版侵权信息之后，该机构进行审核（审核阶段）；该机构再向网络服务商报告上述侵权线索并要求网络服务商向用户发送第一次警告函（报告阶段）；如果用户在连续两次收到警告之后仍然实施侵权行为（第三次侵权），则用户将进入一个快审、非对抗的司法程序，法官将根据案情作出处罚 。这种改革并不主张废除 “避风港规则”，而是延续了 “避风港规则” 的思路，只是针对重复侵权的用户设定了特别程序。2020 年，美国版权局经过多年评估之后发布第 512 条涉及 “避风港规则” 运行情况的评估报告，撰写该份报告的重要动机是回答美国国会当初在网络服务商和版权人之间建立的利益平衡是否已经实现或被动摇了，进而调整针对网络服务商的新政策和新规则。美国版权局认为：“基于其对第 512 条当前效力的分析，国会原本预期的平衡已被打破。” 同时强调：“版权局并不建议对第 512 条进行任何全面的修改，而是选择指出国会可能需要在哪些方面对第 512 条的现行操作进行微调，以便更好地平衡创意产业中在线服务提供商与权利人的权利和责任。” 这些重要方面包括：对重复侵权所采取的必要措施、应当知情的认定、滥用 “通知 — 删除机制” 的责任、促使权利人与平台之间自愿合作等。美国国会至今对第 512 条的修改保持沉默态度体现了其谨慎务实的立场。

综上，我国当下不应废除 “避风港规则”。但 “避风港规则” 并非僵化、静止不变，通过及时构建相应的配套制度或者解释相应的规则可以重新建立平衡。“避风港规则” 需要守正，也需要创新。

三、“避风港规则”框架中的注意义务

“避风港规则” 的守正，是指应当捍卫网络服务商的基本定位、尊重版权侵权领域中的特殊法政策，坚持以 “通知 — 必要措施机制” 和 “红旗标准” 为核心的法律规则。“避风港规则” 的创新，则要求基于利益平衡的新特点作出针对性、配套性调整。可预见性判断是网络服务商注意义务中的重要组成，其在 “红旗标准” 框架中具有解释空间，在具体场景中可以提升网络服务商的注意义务或者进行举证责任倒置、要求网络服务商进行算法解释，以回应动态调整利益平衡的需要。

（一）注意义务产生的新场景判断

侵权法中过失概念的核心，系所谓 “注意之欠缺”，指行为人对侵害他人民事权益之结果的发生应注意或能注意却未注意的一种心理状态。过失中的认识要素，即可预见性，只要求行为人能够预见到其行为会侵害他人的民事权益。《信网权解释》第 9 条所规定的七项因素，即可预见性判断的一般因素，遵守注意义务判断的一般原理。但是在过失的严重程度上，“红旗标准” 最接近于重大过失，即行为人连最基本的注意义务都没有尽到，其已经显著地超出了通常的过失程度。《信网权解释》第 12 条所规定的三项因素即触发注意义务的 “红旗”。网络版权法之所以将 “红旗标准”（重大过失）作为侵权责任的构成要件，具有独特的历史和政策目标，以促进网络服务产业的发展。因此，任何将 “红旗标准” 提升为理性人标准甚至职业管理人标准的做法，都违反了网络版权法的规定。这部分结合侵权预警函、通用商业模式和算法解释义务等新场景进行分析。

1.侵权预警函不是触发注意义务的因素

“红旗标准” 的内涵中，不仅包含了重大过失标准，而且有对具体侵权事实（“具体知情” 或 “具体风险”）的认知，“倾向于考虑将其认识客体界定在特定被诉的作品”。比如，版权人向网络服务商提前预警、告知相关作品即将上线，但网络服务商仍然无从知道具体侵权事实，并不触发网络服务商的注意义务。我国法院指出：“虽然其该节可与后续的投诉函相结合，提高…… 注意义务程度，但仍无法仅凭‘预警函中提供了定位未来可能侵权内容的信息’，而径行得出……‘应知’的结论。”可见，预警函必须在投诉函触发网络服务商的注意义务之后，才具有拔高注意义务的功能，其本身不能触发注意义务。抛弃具体知情标准，注意义务的判断就会从 “红旗标准” 转向理性人标准。北京海淀区人民法院和北京互联网法院均认为，根据网盘服务的模式、特点以及以往的运营经验等，预警函理应能够使网盘服务商对其用户侵权的可能性进行初步预判 。这种说法并不妥当，“初步预判” 意味着预警函已经触发了网络服务商的注意义务，实质上对网络服务商的应知判断采取了理性人标准。

2.通用商业模式并非触发注意义务的因素

危险是侵权法的评价对象。“危险是一种具体、紧迫与相对确定的威胁，典型如加害行为马上就要发生，此时需要法秩序采取断然措施保护人身财产安全。”注意义务，通常源自行为人 —— 包括平台和用户 —— 自身的危险行为，而不是某种通用性的技术或者模式，也并不源自网络服务商收益能力的提高。某种通用的技术或者商业模式或许具有提升侵权风险的特性，但法律上的风险是抽象、延迟与不确定的，为一中性概念。只有当网络服务商针对特定作品传播进行选择和干预，或者特定侵权事实比较明显时（“红旗”），才能导致其注意义务的产生。《信网权解释》第 11 条第 2 款规定：“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。”《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第 9.19 条 [直接获得经济利益的理解] 规定，网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于信息网络传播权保护条例第二十二条第四项所称的 “从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可见，网络服务商获取经济利益本身不会产生注意义务，一般性服务费或者标准服务费本质上只是一种商业模式；只有当网络服务商有倾向性地干预特定侵权作品的传播，从而网络服务商的收入与侵权行为之间存在必然的关联性时，或者涉嫌侵权作品在网络服务提供过程中比较明显时，才可初步推定网络服务商实际接触到了具体作品的内容，因而应当知道具体作品的侵权状态。

3.具有侵权外观时的算法解释义务

在涉及算法干预的场景中，需要结合网络服务商是否针对特定作品倾向性地使用算法，还是无差别地对所有作品或用户使用算法考虑。比如，我国法院在 “补足搜索关键词” 案中指出，百度提供的搜索建议 “即‘任某某’是百度搜索引擎经过相关算法的处理过程后显示的客观存在网络空间的字符组合”，“检索词的序列动态变化、时时更新”，故百度公司对相关关键词在搜索结果中出现并不存在主观过错。再如，算法推荐区别于 “人工选择、编辑、修改、推荐”，“推荐过程涉及特征标签匹配”，“不考虑内容的具体识别和判断”。如果算法推荐结果具有侵权的外观，比如推荐的结果均为盗版作品，则裁判者可以基于表见证明理论转移举证责任，责令被告对这一现象作出解释，履行算法解释义务。这与我国行政监管的方向相符。如《互联网信息服务算法推荐管理规定》第 12 条规定：鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容去重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响，预防和减少争议纠纷。我国法院已经在司法实践中采取这种做法 “被告二作为算法推荐服务提供者，先后两次向法院书面说明涉案搜索提示技术服务生成机制、页面提示词展示的基本原理、运行规则及相关技术可行性等，有效回应涉案搜索提示词反映的算法风险及其产生的原因、是否存在避免可能等，完成举证责任，可以视为其已履行相关解释义务。”同理，在网络服务商运用算法形成搜索榜单（智能搜索榜单）的场景中，当用户点击某个作品后，会基于作品名称触发搜索机制，用户会浏览搜索结果页面，并进一步寻找他们真正感兴趣的具体内容，智能搜索榜单是根据全网搜索热度进行排序的，通常不存在搜索引擎服务商人工干预特定作品传播的情形，不应提升网络服务商的注意义务。只是当智能搜索的结果具有侵权外观时，智能搜索平台负有算法解释义务。在用户运用生成式人工智能平台生成内容的场景中，生成式人工智能平台不可能预见用户提示词的内容，不可能像竞价排名场景中一样对提示词的侵权风险进行审核，也不能因为其被动响应了用户提示词的 “创作指令” 并生成了与权利作品实质性近似的内容而承担间接侵权责任。但是，如果平台通过技术方式有倾向地设置或使用某种模型、场景引导用户 “创作”，由此生成了与权利作品构成实质性近似的内容，那么平台应被认定为违反注意义务。

（二）判断注意义务提升的新思路

网络服务商注意义务的内涵包括重大过失和具体知情，不意味着网络服务商的注意义务静止不变。如果行为人的认知能力越强、行为的危险程度越高，行为人就负有越高的注意义务，越应当预见损害发生的可能性 。因此，注意义务的拔高，通常源于超出 “一般危险”（即触发注意义务的 “红旗”）的情形，网络服务商更容易预见侵权行为或者可预见范围扩大，相应地应当采取更有力的必要措施预防侵权的发生。在解释论范畴中，“注意义务的提升” 不应导致理性人标准或者职业管理人标准，否则突破 “避风港规则”。反过来，如果一种因素并非触发注意义务的因素，那么这种因素也不会导致网络服务商负有更高的注意义务。“更高的注意义务” 通常发生在如下两种情形中。

首先，重复侵权导致网络服务商负有更高的注意义务。首次侵权行为发生且网络服务商对其知情之后，具体侵权用户或侵权作品的危险程度提升，网络服务商对同一侵权用户或侵权作品理应负有更高的注意义务。比如，版权人针对重复侵权行为所作出的多次投诉将提高网络服务商的注意义务。我国法院指出，“字节跳动公司在接到本案新梨视公司的三次投诉通知后，根据通知的内容应当知道用户‘葡萄没有架’利用网络服务重复侵害同一权利人的信息网络传播权”。在这个案件中，网络服务商在首次接到有效通知之后，触发了注意义务；接到三次投诉通知之后，网络服务商的注意义务相对于初始注意义务更高。反之，由于经营模式并非触发网络服务商注意义务的因素，因此不应当作为提高网络服务商注意义务的因素。我国法院在一起使用 “算法推荐” 的案件中指出：“字节公司向用户提供的并不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务。…… 正因为存在获取更多优势、利益与带来更大侵权风险并存的上述情况，字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务”，其 “具有充分的条件、能力和合理的理由知道其众多头条号用户大量地实施了涉案侵权行为，属于法律所规定的应当知道这一情形”。这份判决将算法推荐的技术或者模式作为拔高注意义务的直接因素，并不妥当。算法推荐作为一种商业模式，并非触发注意义务的因素，也不可能成为拔高注意义务的因素。

其次，触发注意义务的多种因素叠加，或者单一因素极其严重，可能导致更高的注意义务。比如 “热播影视作品”“定向链接”“人工选择或干预” 等因素都是触发注意义务的因素，这些因素的组合导致具体作品的侵权风险更高，从而提高网络服务商的注意义务。我国法院将 “作品热度” 与 “作品位置” 因素结合，提高网络服务商的注意义务，“涉案作品热度极高，多次出现在‘抖音’相关搜索联想推荐位置”，“受到关注的可能性和应然性较之热度较低的内容将显著提升，进而提高该类侵权内容被网络服务商提供者知悉的应然性和实然性”。需要注意的是，网络服务商为了吸引用户流量，持续叠加各种新功能，这些新功能或许会提高侵权风险，但这种侵权风险 —— 作为一种通用模式 —— 不是具体侵权危险，并非拔高网络服务商注意义务的因素。有法院指出：“某某 APP 商以积极、主动的作为方式，突破传统网络信息存储服务的相对封闭性，通过对文件分享功能施以技术加持，使原本封闭在网盘内部的信息资源，部分实现了分享链接的公开传播…… 但却致使包括某某公司 1 在内的广大著作权人就作品享有的信息网络传播权遭受不可预期之侵害的危险大幅增加。…… 鉴于某某 APP 易侵权的‘危险环境’系因…… 的主动商业选择和技术加持所在先创设，这便意味…… 在收悉有效通知后，理应按照高于一般信息存储网络服务提供者的标准”。如前所述，一种新模式或功能的推出不应被评价为网络服务商主动创设的 “危险”，不是触发或拔高注意义务的因素，否则导致理性人标准，即根据 “概括知情” 而不是 “具体知情” 判断网络服务商的注意义务。

综上，新场景中对产生和提高注意义务的具体分析，应当在 “避风港规则” 的框架中展开。“负有更高的注意义务” 是指具有拔高注意义务的情形，源于侵权用户或侵权作品的危险程度增加，使具体侵权行为更容易被预见，这是相对于产生注意义务的一般危险和可预见程度而言。网络服务商是否负有更高注意义务，应当以 “注意义务的产生” 作为分析起点，科学有效应对人工智能、算法推荐等新场景的挑战。《信网权解释》第 11 条规定了一种提高注意义务的情形，即 “从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，这应当被理解为触发 “红旗” 的因素，而不是提高注意义务的因素，网络服务商被推定接触或熟悉特定作品仍然提供作品传播服务，再从该特定作品中获利，这是一种基于生活经验的推定，与热门侵权作品位列榜首等作为 “红旗” 的原理相同。

四、“避风港规则”框架中的必要措施

“避风港规则” 在我国本土化的过程中，从狭义的免责事由转变为归责条款，“必要措施” 的判断是判断网络服务商主观过错的重要方面，是注意义务中意志因素的体现。通常来说，网络服务商应当根据比例原则，只要其采取的措施能够震慑平台内的侵权行为和足以防止涉案侵权行为造成的损害后果扩大，则应当认定为必要措施。当下，在必要措施的基本定位、具体类型和 “必要程度” 等方面的创新，也应当在 “避风港规则” 框架下作出。

（一）必要措施的新定位

我国司法实践和理论研究中均有观点认为 “必要措施” 包含版权过滤这一防范措施，过于强调必要措施的实施效果，存在超越 “必要措施” 涵摄范围、改变法律条文体系定位、特殊规则普遍适用和架空 “反通知” 规范的意义等问题 。必要措施是注意义务判断的一个方面，产生于归责条款中 ，应当依照 “避风港规则” 确定其定位。

1.事前普遍审查措施不是必要措施

如前所述，网络服务商不必承担事前审查义务的规定有特定的法政策。根据美国 DMCA 第 512（m）规定，“避风港规则” 拒绝网络服务商承担任何监控网络服务或者积极寻找侵权事实的要求，除非这种监控包含了第 512（i）中的 “标准技术措施”（standard technical measure）。这一规定系为优待网络服务商。欧盟作出了相同的规定，根据《欧盟电子商务指令》第 15 条：成员国不得规定网络服务提供商负有监视其传输或存储的信息的一般义务，和积极发现相关侵权事实的一般义务。我国《信网权解释》第 8 条第 2 款首次将 “审查义务” 的表述引入了网络版权法：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。民法典的起草者指出：“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。审判实践中，应当谨慎认定此类网络服务提供者‘应当知道’网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽，可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。” 可以看出我国立法者对 “应当知道” 的理解持谨慎态度，刻意避免其上升为理性人标准导致普遍审查义务的产生。因此，应当避免将必要措施扩大理解为事前措施，这种定位涉及对关键词过滤、链接或视频屏蔽等措施的性质理解。

实践中，我国版权主管部门个别文件中的屏蔽或者过滤措施属于事前措施。如《国家版权局关于规范网盘服务版权秩序的通知》规定，“二、网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品”。取决于具体场景，“屏蔽措施” 可能针对已经发生的侵权行为，因而可能是一种被动的事后措施。“主动屏蔽…… 防止上传” 则属于事前审查范畴。近年来，法院针对重复侵权内容和反复侵权的用户，开始在裁判中引入过滤措施，要求网络服务商对侵权内容承担事前的审查义务，以避免在权利人与侵权人之间出现 “打地鼠” 窘境。如广州互联网法院认为，平台直接获得经济利益时负有更高的注意义务，应采取合理有效的技术对用户上传的短视频予以主动审查 。陕西省西安市中级人民法院指出，平台对侵权行为的管理控制不能仅限于对 “通知 — 删除规则” 的实现，还应采取更加积极的管理、过滤、审查等管控措施的合理注意义务。此类判决是近一阶段关于网络服务商重新定位观点的直观体现。

要求网络服务商针对将来发生的行为普遍地采取关键词过滤等措施，这实质上是要求网络服务商对将来发生的侵权行为进行事前审查，而且没有对这种事前措施进行必要的限定，将导致网络服务商承担普遍的审查义务。正如我国学者指出：“过滤措施突破了必要措施所依据的帮助侵权理论基础…… 不论在理论有效解释还是制度顺利对接方面，都没有解决现实的网络服务提供者版权义务的边界划定难题。” 普遍意义上的过滤、拦截措施属于事前审查措施，违反了 “避风港规则”。

2.制止已经发生的侵权行为及预防相同的侵权行为

鉴于网络服务商不应承担事前的审查义务，可以对必要措施作出如下定位。

首先，应当将必要措施定位于 “已经发生的相同行为”，包括权利人明确指出的侵权链接和其他相同的、已经发生的侵权行为。这些 “已经发生的相同行为” 是容易被识别或感知的 “红旗”，网络服务商对此不能视而不见。换言之，必要措施不能仅仅定位于权利人投诉通知中明确指出的侵权链接，否则容易导致网络服务商与侵权用户进入类似 “打地鼠” 的游戏中，无法有效地制止侵权行为。一方面，必要措施以权利人在投诉通知中明确锁定侵权文件或具体侵权行为作为前提。即便在涉及重复侵权的场景中，不能仅仅为了制止重复侵权用户或重复侵权行为，就要求网络服务商采取事前预防措施，忽视权利人是否已经在投诉通知中锁定重复侵权的文件或用户，这是 “具体知情” 的合理推论，否则必然要求网络服务商主动核查以锁定重复侵权的文件或用户，导致网络服务商无法满足必要措施的 “及时” 要求。另一方面，一旦构成了有效通知，则网络服务商在重复侵权场景中采取的必要措施应更为严厉，可以借鉴 “三振出局” 规则采取终止、冻结用户账号等措施，但是不能坚持 “结果导向”，即仅从网络平台仍然存在侵权作品或侵权用户就推定网络平台没有采取必要措施。

其次，在注意义务拔高的情形中，应对必要措施的对象作适当拓展，网络服务商应当预防再次发生相同侵权行为。有法院指出：“针对‘明显侵权’的，亦包括采取足以制止他人已经实施的与涉案侵权行为相同的行为以及预防再次发生与涉案侵权行为相同行为的措施，如对于反复多次上传侵权作品的用户进行‘冻结账号’‘封号’处理，对于已有初步证据证明被侵害的热播剧以通过设置各类关键词采取版权过滤措施等。” 再如：“预防措施针对的行为虽然尚未发生，但其…… 与已发生的侵权行为应当具有高度关联性、承继性和统一性。一是针对同一作品；二是针对同一平台甚至是同一平台中的同一栏目；三是针对同一行为模式；四是在时间上紧密相连。”在重复侵权等网络服务商负有更高注意义务的情形中，这种预防措施具有合理性；将未来侵权行为限缩为特定的相同行为，这种侵权行为构成 “容易识别或明显的具体事实”，相应措施是对具体危险的预防。网络服务商只是 “一般” 不承担事前审查义务或者不具有普遍的审查义务，不排除其在特殊情形下应当预防特定行为的发生。如最高人民法院在司法政策中指出：“准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定…… 不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务……” 再如北京市高级人民法院规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”可见，在技术可行、为制止重复侵权等特别情况中，将必要措施的对象谨慎拓展到相同侵权行为的预防措施，这仍然满足 “避风港规则” 中的 “具体知情”，不会违反网络服务商的中立地位。

（二）不使网络服务商承担 “超必要措施”

我国法律法规和司法解释只是规定了关于必要措施的原则内容，对具体必要措施的判断需要区分具体场景、具体网络服务商等因素，导致必要措施的判定在实践中过于粗放，不够精细。从近年法律适用的情况看，我国一些法院对必要措施与 “超必要措施” 边界的认识较为模糊，前者属于 “避风港规则” 框架中的措施，后者则超出了 “避风港规则” 框架，使网络服务商承担普遍的事前审查措施或者超出必要限度的措施，违反了 “必要措施” 的基本定位。这种 “超必要措施” 有如下四种体现。

第一，使网络服务商承担普遍的事前审查义务的措施。我国立法者虽然在本土化过程中将 “通知 — 删除机制” 调整为 “通知 — 必要措施机制”，但 “必要措施” 并非涵盖一切措施，而是仍然受到 “避风港规则” 约束的措施，“必要措施” 的选择应当与这一基本定位相称。反之，“避风港规则” 就失去了利益平衡的本意，容易被理解为保护权利人的法律规则，只要网络平台中仍有盗版信息，则可推断网络平台没有采取 “必要措施”。为了避免这种结果导向和严格责任，不宜宽泛地要求网络服务商实施一般性的事前过滤或拦截措施。

第二，忽视不同网络服务商的不同技术能力，“一刀切” 地要求网络服务商删除或屏蔽侵权作品内容。比如网盘服务商和搜索链接服务商不同，网盘服务商对存储在其服务器中的信息内容在技术上可以做到 “删除或者屏蔽”，但搜索链接服务商在技术上不可能 “删除” 链接网站中的内容，因为该等内容并不存储在搜索链接服务商的服务器中。如果要求搜索服务商删除具体网站中的内容，则属于 “技术上不可能” 的措施。同理，浏览器服务提供商在性质上区别于搜索服务商，更接近于自动接入服务商，对信息内容的控制能力更弱，没法采取关键词屏蔽网站内容的措施。

第三，违背比例原则、可能误伤过大的措施。不同网络服务商对其平台中作品的控制能力不同，不同网络服务商的公共属性也不同，因而不同网络服务商所采取的必要措施也应不同。搜索服务商的措施只能面向特定网站或者具体链接，不可能直接对该网站中的信息内容采取措施，因此，搜索服务商的必要措施通常为 “断开链接或屏蔽链接”，还可以基于投诉数据进行分析，对特定重复侵权的网站、账号进行排序干预、屏蔽甚至限制访问。但是，权利人不能要求搜索服务商删除特定搜索关键词或者基于关键词屏蔽全部相关的搜索结果。网站信息内容与关键词之间存在高度不匹配的可能性，文字中含有他人作品名称、姓名的情况十分复杂，很多情况下用户只是在介绍、评论时引用了作品的片段同时标明了作品出处，即存在合理使用的可能。搜索服务商的公共属性较强，搜索引擎行业强调信息共享和互联互通，类似 “数字时代的公共通道”。搜索服务商如果根据特定关键词直接屏蔽或封禁该具体网站或链接，则这种措施的误伤概率很大，可能损害其他权利人的合法权利，违反了比例原则。在一个版权侵权案例中，原告主张对涉案 351 首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，法院采纳了上述分析思路：“就 MP3 搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案 351 首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利…… 出现删除或屏蔽错误的情形。”同样，网盘服务商通过断开特定文件的分享链接甚至屏蔽特定文件的公开分享功能，即可阻断侵权行为的再次发生；如果要求网盘服务商删除特定文件，则超出了 “比例性”，导致该特定文件丧失私人使用的功能，对言论自由造成损害。

第四，鼓励权利人与平台主动合作治理盗版，但不将相关措施理解为 “必要措施”。世界知识产权组织指出，“视频网站中 98% 以上的版权问题是通过内容识别系统而不是通过通知和移除进行处理的…… 设置这些自愿的额外保护层是 DMCA 合规之外的努力。然而，这些工具成本很高且需因地制宜，并且经常出现误报，误认为合法使用的内容侵权”。这里的 “内容识别系统”，通常需要权利人和平台合作才能有效推行。以过滤措施为代表，各种类型的措施被要求或以行业倡议的形式推出。如 2007 年美国互联网与媒体公司倡导设立《用户生产内容服务的原则》（UGC Principles），倡议 UGC 网站执行能够识别版权作品并通知版权人侵权对比度的过滤技术。与上述观点相呼应，我国有学术观点指出：电商平台经营者所追求的并非单纯的免责，而当致力于打造良好营商环境，建立有利于平台利益相关方密切合作的体制机制。这些努力体现了权利人与网络服务商通力合作的趋势，应当受到鼓励，但不是在 “避风港规则” 框架内的改革。

如果继续认可平台只是中立的网络服务商，仍然坚持 “避风港规则”，则不宜在立法或司法层面要求平台采取超出 “避风港规则” 的必要措施。讨论网络服务商在版权法中的注意义务，有其特定的历史背景和法律政策，不能宽泛地借用平台治理中的公共权力理论、危险控制理论、守门人理论等，否则网络服务商为盈利、吸引用户而作出的功能叠加、模式或技术创新，都可能被认定为构成一种侵权的 “危险”，并以此要求网络服务商采取严苛的预防措施。网络服务商注意义务的判断标准是一种法律标准，事关权利人、网络服务商和用户之间的利益平衡，大型平台主动采取过滤拦截措施在技术上是否可行，并非分配网络服务商法律责任的决定性因素。

五、结语

在全球视野中，“避风港规则” 事关网络平台的营商环境，是制度竞争的重要内容，被认为是缔造美国硅谷的重要法律之一。“避风港规则” 诞生之前的 1995 年，美国法院已经在传统共同侵权的框架中处理网络服务商的版权侵权责任。美国国会最终选择突破传统侵权法规则为网络服务商确立 “避风港规则”，这影响了过去三十年全球网络服务产业的发展。三十年之后的今天，网络平台的生态发生了巨大变化，浏览器、网盘、搜索引擎、信息存储空间、社交平台等网络服务商的类型不断丰富，为了吸引用户，网络服务商持续地推出和融合各种创新的功能，作品创作和传播的新模式、新科技不断涌现，算法推荐、算法排名、自动补足、智能搜索等技术大行其道，为网络服务商注意义务的判断持续地带来挑战。与此同时，关于平台公共属性的理论研究和强化平台治理的观点推陈出新，激进改革 “避风港规则” 的呼声渐隆。“避风港规则” 在我国正面临 “十字路口”。此时，仍应坚守 “初心”，“避风港规则” 是一种利益平衡机制。版权保护、网络服务发展和用户言论之间的利益平衡仍是走出 “十字路口” 的关键。数字时代的 “避风港规则” 需要通过 “守正与创新” 矫正失衡的利益关系以重新建立平衡。一方面，应当铭记 “避风港规则” 的产生历史和法政策，坚守网络服务商的基本定位，捍卫以 “通知 — 必要措施” 和 “红旗标准” 为核心的法律规则；另一方面，需要依托于 “具体知情”“及时采取必要措施” 等制度规范，在 “避风港规则” 的框架内对注意义务和必要措施的判断作出创新性的适用，以应对新技术、新模式和新场景的持续挑战。

（刘维 同济大学上海国际知识产权学院长聘教授）