网络直播中用户以赃款打赏主播的刑事追缴问题

□ 李怀胜 袁珺卿 

打赏是网络直播行业商业模式的核心，其涉及网络直播平台、主播、用户三大主体。网络直播打赏的具体流程为，主播通过与平台签订协议，在平台直播间进行直播表演；用户通过充值等方式用货币购买平台虚拟产品（即打赏礼物）后，在直播过程中以刷“礼物”等方式对主播进行打赏；主播基于事先与平台签订的协议中约定的分成比例，将礼物进行变现。

随着网络直播行业不断发展壮大，因网络直播打赏发生的许多纠纷存在法律争议，其中用户以犯罪所得打赏主播应如何进行刑事追缴存在诸多问题。在这类案件中，是由司法机关追缴赃款，还是由网络直播平台和主播善意取得赃款，成为民刑交叉与衔接的理论与实证难题。

在这一问题上，立法层面，法律规范存在权责不明、立法原则化抽象化、多头立法冲突、重监管轻保护等问题，导致打赏行为定性不清、所涉主体关系不明、权难划分责难落实；司法层面，部分司法机关裁判说理不够充分，使平台和主播承担不必要甚至不合法的追缴返还义务。

解决这一难题，要从民法入手，通过明晰网络直播打赏的法律性质、厘清网络直播打赏所涉主体的法律关系，确立善意取得在赃款打赏中的适用空间，在此基础上进一步探讨刑事追缴的具体操作。

一、用户与主播的法律关系为服务合同关系

用户与主播的法律关系，存在“赠与合同说”与“服务合同说”之争。笔者认为，用户与主播之间应为服务合同关系，不是无偿的赠与合同关系。

首先，用户对主播提供的服务进行打赏，主播提供了表演等服务，并非无偿获得财物。其次，在一定情况下打赏金额可能非常巨大，但并不违反等价有偿原则，这是由于打赏支付钱款的不确定性特征所决定的。再次，打赏行为不符合赠与的利他行为特征，而是具有互惠性质的相互给予，也可以理解为是一种替代性交易，赠与合同的无偿性使得双方当事人的权利义务关系并不完全平等，以赠与合同来调整数量庞大的网络打赏行为是不全面和不公平的。最后，赠与合同一般为诺成合同，在合同成立后和财产移转前赠与人可行使撤销权，但打赏合同一般为实践合同，主播直播向不特定的用户发出要约，用户打赏并移转财产所有权作出承诺，合同即告成立，债权债务归于消灭，不存在所谓任意撤销权一说。

总之，将打赏认定为赠与的观点主要发生在纠纷产生的初期阶段，无论是理论界还是实务界基本都否认了这种观点，转而更多地将其认定为消费行为。考虑到保护交易安全的因素，服务合同可以适用善意取得，构成善意取得的，即使是赃款打赏也不应追缴。

二、网络直播平台与主播的法律关系不属于劳动关系

网络直播平台与主播的法律关系，主要存在“中介合同说”“服务合同说”“附条件的买卖合同说”以及“劳动合同说”等。笔者认为，平台与主播之间关系复杂，但二者一般不成立劳动关系，而成立普通的民商事合作关系。

首先，平台不可能与数量众多的每一个主播都签订劳动合同，并未提出劳动规章制度对主播进行约束，也没有在工作中对主播行为进行支配或要求主播必须提供某项劳务，主播的线上活动时间、地点和内容都是灵活自由的，所以不满足人身从属性；其次，主播获取报酬的方式是提供表演服务，主要来自于用户打赏金额扣除平台技术服务费后的部分，而不是平台给主播发工资，所以也不满足经济从属性；最后，主播和平台都是民法意义上具备完全民事行为能力的主体，直播变现协议中的相关约定都具有真实的意思表示，协议中约定建立的不是劳动关系而是合作关系，不违反相关法律法规规定，应发生法律效力。

基于这种非劳动关系，赃款打赏进入刑事追缴阶段，在确定追缴相对人时应区分主播及平台，并对各相对人根据分成协议按份返还，而不应仅对平台进行全额追缴。

三、用户以赃款打赏不影响善意取得的适用

善意取得是民事法层面的制度，而刑事追缴是刑事法层面的制度。当刑事追缴中发生善意取得的适用情形时，涉及民刑交叉与衔接。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条，第三人善意取得涉案财物，不予刑事追缴。笔者认为，用户在网络直播中用赃款打赏主播，可以适用《民法典》第311条规定的善意取得制度。

首先，赃款可以成为无权处分的标的。民法上，货币的特殊属性会对赃款所有权归属的判断产生影响，但在刑法中，犯罪嫌疑人并不因占有而取得赃款的所有权，因此对赃款进行处分的行为属于无权处分。其次，网络直播平台和主播能否被推定为善意，关键看其是否尽到应尽的注意义务。注意义务的内容设置要合理，要求频繁交易的市场主体核查每一笔交易的资金来源，无疑是过分苛责和无法完成的。尽到注意义务的主体，一般认定为善意。最后，主播的直播表演是打赏的合理对价。网络直播打赏与传统交易模式不同，用户打赏金额可能非常巨大，但这种对价的不确定性是网络直播产业的特点，对于对价的合理性应采主观等值原则。

满足上述善意取得的构成要件时，平台与主播可以善意取得赃款。刑事追缴应受到民事善意取得的限制，司法机关对平台和主播善意取得的赃款不予追缴。

四、不构成善意取得的打赏赃款追缴相对人与额度

刑事追缴具有实体和程序的双重属性，不仅事关受害人权利的保护，也牵涉到犯罪嫌疑人的财产权，甚至对案外人的利益、财产流转的秩序和安全产生影响，因此必须对追缴相对人及额度进行确定。

相对人方面，犯罪所得赃款追缴的首要相对人应当是犯罪嫌疑人本身，主播及网络直播平台等主体只能作为次要相对人。由于主播与平台间不成立劳动关系，双方应负有按份的而非连带的返还义务。此时应分别判断主播与平台是否构成善意取得，对于非善意的一方进行刑事追缴，而对于善意取得的一方则不予追缴。在司法实践中，大多数情况下平台履行了应尽的注意义务，再加上满足善意取得的其他构成要件，便可善意取得赃款；但与此同时，部分主播却并非对打赏的钱款是赃款完全不知情，不构成善意取得。对此情形，实务中却存在将平台列为刑事追缴相对人进行全额追缴的错误做法。笔者认为，此时应仅将主播作为追缴相对人，而平台仍适用善意取得无需退还，不是追缴相对人，仅可要求其以提供必要信息等方式协助执行机关向主播追缴。

额度方面，对打赏款进行刑事追缴应当注意扣除已经向税务机关缴纳的税款，并根据占有转移的理论来确定各追缴相对人的追缴额度。如果打赏经过了网络直播平台的分配，那么资金就会分别转移给平台和主播，完税后双方都是自己那部分分成的实际占有人和控制人，应根据二者在打赏分配中占有的比例确定追缴额度。

网络直播产业的发展需要法律的保驾护航。一方面，应加强对直播产业的监管，完善相关立法，规范司法机关的刑事追缴活动，防止为网络直播平台增加额外的负担；另一方面，平台应加强行业自律，设置合理的打赏规则和有效的主播行为规范，配合司法机关对识别到的赃款及时采取冻结等措施以便追赃挽损，充分履行注意义务。在平衡交易行为自由与保护被害人合法权益方面，应避免过分偏向于后者。平台和主播善意取得赃款的，不应进行刑事追缴；即使进行刑事追缴，也应各自分别承担追缴的责任。

（作者系中国政法大学网络法学研究所所长、中国政法大学网络法学研究所特聘研究员）