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翟晶敏:中国商事调解的机遇、挑战及其应对
发布时间:2020-11-23 16:47 星期一
来源:哈尔滨仲裁委员会

《新加坡调解公约》生效后中国商事调解发展”研讨会发言节选

翟晶敏

北京多元调解发展促进会会长

各位领导,嘉宾,朋友们,大家上午好。非常高兴能与中国社科院国际法研究所共同举办这次圆桌会议,为我们提供了非常好的学习和交流的机会。同时,也特别感谢在座的各位嘉宾能够在百忙中抽出时间来为我们传经送宝。我们北京多元调解发展促进会是一个主要以商事调解为主的社会团体,成立之初是13个会员单位,现在已经发展到137个会员单位,2056名调解员。

中国商事调解的机遇

经过我们近五年来从事的商事调解体会,再结合这次论坛,我认为在《新加坡调解公约》的背景下,我们国家的商事调解也迎来了非常好的机遇。为什么这么讲呢?我有以下几点体会:

第一,党中央已经明确多元调解作为社会治理的重要举措予以了高度重视。中央在2015年下发了60号文件,最高法院在2016年下发了相配套的文件,把多元调解从中央大的决策层到司法实践的操作层予以的明确的规范,所以从中央层面来说是特别好的一个政策。

第二,结合到法院,在座有很多老领导都清楚,法院在2015年以后有两项改革特别重要,一个是立案登记制,一个是法官员额制。但是立案登记制导致了大量案件涌进法院,法官员额制又使员额法官减少了,所以案多人少的矛盾非常突出。在这种背景下,如果不通过多元调解把大量的案件从法院分流出来,我们的法院就会被压跨。所以法院这两项司法改革能否成功,除了法院自身的改革外,还取决于是否能够把大量的通过调解能够解决的案件分流出去,以减轻法院改革和审判工作的压力。因此,最高法院对多元调解高度重视,也给了特别大的支持,这也是我们的机遇。

第三,调解比诉讼高效便捷,平等协商,实质性的解决争议,节省成本,不伤和气,保密性强,这些优势是诉讼没有的。所以应该讲,诉讼不是解决争议的最佳方式,它只是解决争议的最后防线。而调解是最佳的解决争议的方式,是解决争议的第一道防线。

第四,多方参与,汇集更多的优质资源。原来我国主要就是司法调解、人民调解、行政调解三大类,但是商事调解不属于这三大类,是一种新类型的调解。商事调解依据其优势可以把各种资源、行业专业的专家、律师、退休法官,各个领域的优秀人才集中到这个平台上来,这是别的调解所不具备的。人民调解依托的是基层人民调解组织,行政调解以行政机关为主导,司法调解是司法机关的调解。唯独我们商事调解可以把不同类型的各方的人才聚到这个平台上来,这是我们的机遇和优势。

第五,由于立法的滞后性,高速发展的经济活动导致很多争议的解决是缺少相关法律支持的,这些争议到法院,法院很难处理。但是我们通过调解,就可以把这些争议解决了。所以立法滞后性与调解的灵活性相补充,这对我们解决商事争议是非常有益的。

第六,从整个社会发展、社会治理来看,法院的司法审判应该是解决社会活动规范的问题,解决人们行为规则的问题。从我国司法实践来看,大量到法院的诉讼案件都不涉及这些问题,这就使大量司法资源都浪费在这些本不应通过法院来解决争议上。如果通过调解能把这些争议都化解了,把有限的司法资源利用好,我们在社会治理方面就可以有很大的进步。一些发达国家95%以上的民商事案件都是通过调解解决的,这对我们也是一个很好的启示和机遇。

第七,《新加坡调解公约》的签约,我们也受到国际上调解大环境的影响,而且国外和国内调解组织互相配合、互相协调,这是一个国际趋势。特别是我们国家“一带一路”走出去的很多企业,争议解决都选择国外的仲裁和调解机构,选择我们自己的很少,所以我们在这个领域的发展空间是很大的。这个问题我们国内如果做好了,就会在国际上享有更多的话语权,这是我们一个机遇也是我们特别重要的发展方向。

面临的挑战

从国内到国际,都展现出商事调解良好的发展势头和发展前景,所以我说这是一个机遇。同时,通过我们近五年实践,我们也感到面临很多挑战,难得有这个平台,在这里研究一些问题。我觉得挑战有几个特别突出的方面:

(一)观念上的不统一,分工不明确。人民调解是否要全面覆盖商事调解调解。人民调解与商事调解属于不同的领域,宪法第111条:“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”用人民调解包揽全部调解领域不符合宪法对人民调解的法律定位。商事调解是专业性很强的法律和社会服务,我认为:人民调解与行业、专业调解、商事调解在以下五个方面不同:一是调解员的组成不同。人民调解主要有基层工作者,老党员、老干部、老社会工作者等5老组成,而行业、专业调解、商事调解主要有退休法官、资深律师、行业专业领域专家学者等组成;二是主管不同,人民调解由司法行政部门主管,而行业、专业调解、商事调解的主管部门则是按照谁主管谁负责的原则;三是调解的案件不同,人民调解主要解决争议较小的基层民间纠纷,而行业、专业调解、商事调解主要解决重大、疑难、复杂、专业性强、争议较大的案件。四是经费保障不同。人民调解由政府保障经费,调解案件不收费。而行业、专业调解、商事调解调解主要走市场化道路,除少数行业协会保证经费外,多数采取市场化运行,适当收取调解费用已保证机构运行;五是承担的民事责任不同。人民调解办理的大多数是来自基层的、标的较小的案件且不收取费用,即使出现差错也不需要承担过多的民事责任,而行业、专业调解、商事调解受理的案件标的较大且收费,应进行法人登记且承担相应民事责任。

(二)商事调解组织长期处于无序、盲目发展状态。北京地区的商事调解组织一直是“自由发展”,各个调解组织由行业协会设置成立或自发成立。由于缺乏监管和统一规划,各个调解组织各自为营,业务范围或重叠或空白,没有形成层级分明、分工合作的协作机制。

(三)商事调解的规范性不足,调解的公信力弱。主要表现在两个方面,一方面商事调解组织没有统一、严密的规范管理,调解中遇到的问题得不到及时反馈和纠正,当事人的解决纠纷的实际需求得到不及时满足,影响了调解行业的可持续发展。另一方面商事调解组织在调解方式、流程规则、收费标准、文书格式等方面没有统一的模式和制度,调解公信力不强,当事人对调解的案件并不信服认可。加之我国社会诚信体系不完善,违约方通过调解促成纠纷尽快解决的动力不足,实践中拒绝调解、借调解拖延诉讼,甚至不履行调解协议内容的情形比较常见。

(四)商事调解组织案源严重不足,部分商事调解组织的生存堪忧。受我国社会信奉权威传统文化的影响,人们更加趋向于选择诉讼等由国家强制力保障的纠纷解决机制,在诉讼成本低、权威高、审限短的优势下,当事人较少主动寻求商事调解组织解决纠纷,调解组织案源严重不足,实际运营的效果差强人意,大多调解组织靠调解业务难以维持生存,一些成立在行业协会下的商事调解组织需要依靠行业协会的补贴、救济才能继续运转。

(五)商事调解组织与法院之间尚未建立起高效便捷的诉调对接机制。与人民调解相比,在开展多元化解纠纷解决机制改革之前,绝大部分商事调解组织与法院之间尚未建立起成型的诉讼与调解的衔接机制。在北京,仅少数几家法院根据其区域特点与部分商事调解组织之间建立了对接关系,用以化解部分行业、专业、商事案件。总体来看,北京地区的大多商事调解组织与法院之间没有一个进行对话和联系的长效机制和平台,调解中遇到的问题、获取的有效信息无法向法院及时传递,诉讼中发现的调解问题亦没有途径反馈至调解组织,诉讼与调解没能优势互补,没有形成高效化解纠纷的合力。

(六)在多元化解纠纷解决机制改革的背景下,现有商事调解组织人员专业素质不能完全胜任岗位需求。商事调解组织一直处于一种自我发展的阶段,调解案件数量不大,调解员的人员数量和专业素养相应不高。在调解过程中就出现了调解组织没有相应的承接案件的能力,调解员的专业素质不能胜任岗位需求,案件调解的成功率不高,调解效果较差等问题。

(七)信息化手段在调解案件流程和管理中应用不足。在实践中,因调解案件的信息化程度不高,案件的分配、调解数量、成功率等案件的相关信息还需要完全依靠人工统计,导致数据统计不及时、不准确,案件中的问题无法及时全面反映,案件管理难度大。

重点研究的问题

以上是商事调解面临的一些问题和挑战。我觉得这个社科院这个平台特别好,下一步,有几个问题恐怕还需要研究来解决。

(一)积极推进调解前置程序立法社会认知度低是多元调解面临的共同问题。当前,解决这一问题有待于立法对调解前置程序的认可。中央和最高法院已经认识到了这一制度的必要性,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》和最高法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中均要求有条件的基层法院积极探索调解程序前置。但因缺乏立法支持,两份文件又要求法院开展调解前置程序不得违反调解自愿原则,应当征得当事人的同意。从学理和国际通行的概念看,这种调解前置程序并非真正意义上的调解前置,在实践中也难以发挥分流案件的作用。真正意义上的调解前置程序即强制调解,或通过立法将调解程序设定为某些类型案件进入诉讼的必经程序,或规定法官可以依职权将案件移交调解员进行调解。我国立法之所以迟迟未出台调解前置程序相关规定,系因为部分学者和实务工作者担心这样做会违背调解程序自愿协商的属性,构成对起诉人诉权的限制。但相反的观点认为:强制调解只是对调解程序启动和当事人到场参与调解的强制,而对于是否愿意达成调解、调解协议的具体内容,完全由当事人决定。强制启动调解程序有助于为对立的双方当事人提供一个对话、协商的平台和机会,并不会减损调解自主协商的优势。同时,基于司法资源的有限性和司法程序的局限性,国家针对某些类型的纠纷作出一定的程序限制,将适宜调解的纠纷引入多元调解渠道中,有助于充分发挥其他社会纠纷解决资源的效用和价值,扩大当事人实现正义的途径,实现司法资源与其他纠纷解决资源之间的合理配置,具有合理性和正当性。为此,我们建议有关各方积极呼吁尽快推进调解前置程序立法。在此之前,我们建议以全国人大授权的方式,选择多元化纠纷解决机制建设条件比较成熟、需求比较迫切的法院开展试点工作,为立法研究提供实践样本。

(二)进一步完善调解员培训、考评和资格准入制度。建议从国家层面鼓励各地方建立商事调解组织的行业协会,统一承担起商事调解员培训、考核和资格准入制度,同时对培训、考核和资格准入条件做出基本的规范。

(三)进一步完善诉调对接机制。由于现有的调解规则中缺乏调解辅助审判的规范,类型化案件司法确认标准、无争议事实记载机制、中立评估机制、医疗卫生、不动产、建筑工程、知识产权、环境保护等纠纷领域中评估、鉴定机制尚未形成完整的规范,制约了调解的成效,减损了商事调解的价值。因此,建议国家层面从政策、场地、资金方面支持法院,特别是案件压力大的法院建立诉调对接场所,引入商事调解组织,建立紧密型诉调对接关系,并完善中立评估、鉴定、诉前保全等保障体系,实现案件在诉讼前端的快速分流化解。

(四)着力解决调解组织不具备主体资格的问题。当前,部分行业性专业性调解组织主体资质欠缺制约了调解的进一步发展。由于行业、专业、商事调解组织大多是某一行业、某一领域自发成立的机构,当前面临的主要问题是:有业务主管的不愿当主管,多业务主管的互相推诿,还有一些没有业务主管单位。按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》和一些相关规定中,明确法律类社会组织没有主管单位,就无法注册,如果参照美国、加拿大采取的公司化商事调解机构的方式,我国公司注册又没有调解项目,无法注册公司。由于商事调解组织不具有法律上的主体资格,其主持下达成的调解协议很难得到法院的司法确认,极大地降低了商事调解对当事人的吸引力。为此,建议在下步的工作中,应着力解决商事调解组织不具备法人主体资格的问题。

(五)在强调调解与诉讼对接的同时,注重调解与仲裁、公正的对接。实践中,当事人选择调解的主要动力之一是快速、便捷,当调解失败转入仲裁程序比转入法院诉讼程序更便捷、高效,美国JAMS(司法仲裁调解服务有限公司)和英国的CEDR(有效争议调解中心)、加拿大的ADR服务机构等国际知名的调解机构在调解与仲裁的结合上取得了很好的效果。我们北京多元调解发展促进会与海南国际仲裁院建立了战略合作关系,与北京仲裁委员会正在建立调仲合作关系,正在研究会员单位中华遗嘱库与公正的对接。在商事调解与诉讼对接的基础上,大力发展调解与仲裁、公正的对接,有利于商事争议的快速解决,同时也节省了司法资源,实现诉源治理。

(六)充分发挥律师在商事调解中的作用。当前,律师参与调解机制尚未形成。工作中,律师往往不愿意在起诉前告知当事人选择多元调解方式解决纠纷,立案前不愿选择多元调解方式解决纠纷。其中的原因主要包括:一是现行律师收费制度不完善、在实践中没有发挥应有的规范、导向作用。二是调解相比代理案件经济回报率低,律师往往按照办案阶段分段计收代理费费,或者实行风险代理的收费方式,而调解成功一件案件收入一般比代理诉讼案件收入低;三是相比诉讼,当事人往往对律师进行调解的工作量和劳动不认同,不愿为此付出与代理诉讼同等的费用;四是律师从观念上认为对抗性的诉讼更有利于其向当事人展现自己工作能力和业务水平,让当事人觉得花钱聘律师是值得的,因此可能会放弃本来对当事人更为有利的诉外和解、调解,而选择诉讼途径。同时,法院引入律师调解法院受理的诉讼案件,也要解决律师与法官的隔离带问题。

改革建议

针对上述问题,我们提出以下建议:

(一)协调司法行政机关、律师协会推广制式《委托代理合同》,其中包括“律师通过诉外和解、调解促成双方当事人达成和解协议或者调解协议的,都视为委托工作已经完成,委托方应支付相应律师费”等条款,并推动在律师收费中增加“律师代理案件促进诉外和解、调解的收费标准”,保障律师参与调解的收费,激发律师参与调解的积极性。

(二)鼓励律师事务所设立专业性调解组织,吸引有志于多元调解事业的律师担任法院特邀调解员,在统一搭建的中立共享平台上,发挥业务专长,接受法院委派、委托开展诉前或诉中的调解工作。

(三)完善律师担任调解员时的回避制度,明确规定担任调解员的律师不得担任同一案件的代理人,但鉴于律师市场普遍存在的为其他同行介绍案件的情况,应同时规定调解员律师不得为其调解案件的当事人推荐律师(有争议,但在美国联邦法院参与调解的律师,一是不能再代理案件,二由法院发给工资,以保证其中立性)。

(四)在《律师执业行为规范》中增加律师告知当事人多元化纠纷解决机制的义务的相关规定,保障当事人的程序知情权和选择权。

(五)建立律师调解的公共平台。

(六)探索诉源治理。将律师事务所代理的案件由过去的导入法院转变为导入调解组织,从源头上减轻法院审判压力。

(七)经费保障和税收政策上的支持。由于目前我国商事调解的还没有实现市场化,商事调解组织普遍缺少经费保障,生存困难。为解决这一问题,一是政府在财政上要给与扶持,在初期帮助这类调解组织成长起来,逐步实现市场化。二是在税收上支持。目前我国对商事调解组织的调解服务收费与公司、企业一样,没有任何税收优惠,而在美国、加拿大等国,对非盈利的调解组织的服务收费是免税的,我国也应参照这些国家的做法,对非盈利的商事调解组织实行免税或减税的优惠政策。

(八)充分发挥信息化技术在调解中的优势。与法院、仲裁机构共建集在线调解、在线立案、在线确认、在线办案、电子督促程序、电子送达等为一体的纠纷解决信息平台,实现纠纷解决的案件预判、信息共享、资源整合、数据分析等功能,促使商事纠纷解决机制的信息化发展。

尽管我们需要解决和研究的问题很多,但是我相信,通过我们这次会议,参会的嘉宾一定会有很多好的经验和好的思路,我们也认真学习。同时也衷心地预祝这次会议圆满成功,谢谢大家!

责任编辑:武卓立