行政法治视野下对行政性失信惩戒的研究

 --兼论《公务员法》第二十六条第四项规定  

夏泽民        

现代市场经济是信用经济，加快社会信用体系建设，对增强社会成员诚信意识，营造优良信用环境，提升国家整体竞争力，促进社会发展与文明进步具有重要意义。在社会信用体系建设中，一个核心机制是充分运用信用激励和约束手段，褒扬诚信，惩戒失信。中共中央十九届四中全会《关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》在第七个问题“坚持和完善繁荣发展社会主义先进文化的制度，巩固全体人民团结奋斗的共同思想基础”中要求，“完善诚信建设长效机制，健全覆盖全社会的征信体系，加强失信惩戒”，明确提出了社会信用体系建设的目标和任务。按照国务院《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》的规定，对失信行为的约束和惩戒包括行政性约束和惩戒、市场性约束和惩戒、行业性约束和惩戒、社会性约束和惩戒。行政性约束和惩戒是行政机关对失信行为实施的行政制裁措施，是行政机关的具体行政行为，应当遵循依法行政的基本原则。鉴于此，笔者作为一个长期从事政府法制工作的实务工作者，努力从行政法治的角度对行政性失信惩戒进行实证性分析、研究，期望就行政性约束和惩戒涉及的几个法律问题，提出未必专业、未必成熟的意见，求教于各级党政机关的领导，法律、现代信用学和社会治理方面的理论家们，以及从事信用体系建设工作的领导、专家和实务工作者们。

一、失信：一个必须定义的概念

在信用体系建设中，尤其是认定失信主体，实施失信惩戒的时候，首先应当搞清楚的一个问题是：什么叫失信，如何定义？它的内涵和外延如何界定？然而，在国家各有关部委、各级地方人大常委会、人民政府及其工作部门有关信用体系建设，有关失信惩戒的地方性法规、规章或行政规范性文件(以下称各部委、各地有关信用体系建设的地方性法规、规章和规范性文件，或各类法律规范或行政规范）中，几乎都没有回答什么叫失信，没有给失信作出定义，没有揭示失信的本质特征。值得重视的是，人们正是在对失信概念并不十分清晰的情形下，确认失信主体，实施失信惩戒。各类法律规范或行政规范一般都用列举的方式规定公民、法人和其他组织被认定为失信主体或严重失信主体的行为、情形，也有的直接列举信用主体的失信信息，或不良信息、提示信息、警示信息，如：

《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第十二条规定：“法人和其他组织的失信信息包括下列内容：（一）税款、社会保险费欠缴信息；（二）行政事业性收费、政府性基金欠缴信息；（三）提供虚假材料、违反告知承诺制度的信息；（四）适用一般程序作出的行政处罚信息，行政强制执行信息；（五）被监管部门责令限期拆除违法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除，或者被监管部门作出其他责令改正决定但拒不改正或者逾期不改正的信息；（六）发生产品质量、安全生产、食品安全、环境污染等责任事故被监管部门处理的信息；（七）被监管部门处以行业禁入的信息；（八）国家和本市规定的其他失信信息”。

一般说来，各地、各部门的法律规范或行政规范对信用主体具有不良信息、提示信息、警示信息的，都会在一定情况、一定语境下转换为失信信息，或直接规定应对其采取失信惩戒措施。《上海市公共信用信息归集和使用管理办法》第二十三条就规定：“对于信用状况不良的自然人、法人和其他组织，行政机关依法采取下列惩戒措施”。

各部委、各地用列举的方式描述失信行为（或情形），不同的地区、不同的行业有些条款是一致的，有的也有较大的差别。但有一点几乎是肯定的，就是当大家在专心致志地推动信用体系建设，严肃而认真地对失信行为实施惩戒，或联合惩戒的时候，人们是不是都能知道信用这个概念究竟是什么？是不是都知道信用这个丰富的词汇里，远远不仅是只有守信与失信这两个相左的概念？现实的情况是，这是一个基本没有被厘清的问题。

第一，信用是什么？

究竟什么是信用，现代信用学学者吴晶妹认为，“信用就是获得信任的资本，这种资本由信用意愿与信用能力构成。获得信用的标志或结果就是获得社会交往、达成信用交易。信用是资本，是一种财富，不仅可以交易、度量和管理，还有社会价值、经济价值和时间价值”。作为一种资本，现代信用的资本构成包括三部分内容，即从信用维度看，信用表现在三维空间上，一维是诚信度，“表现为信用主体的基本诚信素质，涉及信用主体的道德文化理念、精神素养、行为准则等内容，体现的是信用主体的信用价值取向，是一个意识形态的概念”。它是从道德文化层面来理解信用，“也是信用文化的一种，但并不是全部，这时的诚信和信用是分离的；准确地说，在这个意义上，诚信与信用不是等同的”。二维是合规度，“表现为信用主体在社会活动中遵守社会行政管理规定、行业规则、民间惯例的水平与能力，涉及信用主体的一般社会活动，体现为信用主体在社会活动中的信用价值取向与信用责任”。三维是践约度，“表现为信用主体在信用交易活动中遵守交易规则的能力，主要是个人成交能力与履约能力，涉及信用主体的经济活动，体现的是信用主体在经济活动中的信用价值取向与信用责任”。吴晶妹认为，“无论主体是谁，信用这种资本都是由三部分构成：诚实守信的基本素质、社会交住的信任度和经济交易活动的成交与践约能力。每个主体都拥有这三部分资本，但在不同场合、不同条件下，每一部分资本又是相对独立存在的，并且有时外在化，有时内在化。在现实生活中，这三部分资本相互关系、表现与作用是不同的”。可见，信用是一个内涵十分丰富的概念，信用的三个维度处于既相互独立，相互区别，又相互渗透、相互影响的关系，对它们的评价也应当采用不同的标准，不同的方法。显然，不能仅仅用守信与失信来度量信用主体的信用水平。

第二，什么叫失信？

按照通常的解释，失信，指违背协议或诺言，丧失信用。失信的前提是有约在先，但由于违约、背约、失约、食言，导致失信。双方当事人如果事前没有约定，没有协议，没有承诺，就无失信可言。从信用的三个维度来分析，一般说来，失信更多地适用于评价践约度。

现在，人们对信用、失信的概念，比较普遍的情况是对信用作了过于狭义的理解，认为信用、诚信的内涵要么是守信，要么是失信。公民、法人和其他组织信用意识不强，诚信度不高，以及凡是与信用维度有关的行为，包括各地关于公共信用信息管理的文件所描述的各种不良信息、负面信息、提示信息等等，都被纳入失信的范畴。显然，人们并不十分了解信用的定义、价值、功能，以至对信用与法律、道德、文明、文化、社会治理等范畴的关系并没有真正厘清，从而把信用与这些范畴混同起来，加之由于不恰当地评估了信用建设的作用、意义，少数地方、部门甚至产生了用信用建设覆盖、替代其他社会治理手段功能的倾向。正是在这样的背景下，出现了把失信作为“大萝筐”的情况，什么都可以塞进去，其理由很简单，因为这个大萝筐没有法定的边界,失信惩戒扩大化、泛化的问题就从这里产生。不少地方把闯红灯、乘坐公共交通工具时的逃票行为；参加国家或者本地组织的统一考试作弊的信息；向行政机关提供虚假材料的信息，还有职工跳槽，在婚姻登记、公证、信访等方面的不良行为，做子女的不尽孝道，等等都纳入个人信用不良记录。民政部联合最高检、国家发改委、教育部、公安部等12个部门共同出台了《关于进一步加强事实无人抚养儿童保障工作的意见》，明确规定将监护人失信行为记入信用记录，对恶意弃养儿童的父母及其他监护人实施失信联合惩戒。

第三，违法是否属于失信行为的范畴？

最近几年来，各部委、各地有关信用体系建设的地方性法规、规章和行政规范性文件，越来越多的把公民、法人和其他组织的违法、违规行为都纳入了失信范畴，把安全生产、食品安全、环境污染、产品质量等责任事故被行政机关处理的信息；适用一般程序作出的行政处罚信息，行政强制执行信息，等等,都列为失信行为，并称这是违法失信，或叫失信违法，从而把违法与失信两个概念完全混同起来，违法就是失信，失信就是违法。 

2015年9月14日由国家发展改革委和国家工商总局牵头，中央文明办、最高人民法院等36家国家部委联合签署的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》文件中，直接使用了“严重违法失信企业”、“严重违法失信当事人”、“严重违法行为的当事人”等用语。国家工商行政管理总局2015年12月30日发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》更是直接把失信企业定性为违法失信企业，该办法第二条规定：“本办法所称严重违法失信企业，是指违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的企业”；第五条具体规定，企业被行政机关施以行政处罚及其他行政制裁措施的十种情形之一，均“由县级以上工商行政管理部门列入严重违法失信企业名单管理”。

由此可见，无论是国家部委，还是各地的规定，都把违法与失信混同，把违法行为视为失信行为，把因违反法律规范，主要是刑事法律规范和行政法律规范，被司法机关处以刑罚，被行政机关实施行政处罚及其他行政制裁的公民、法人和其他组织（被称为失信主体）认定为失信者，甚至严重失信者，从而将其纳入黑名单，进而对其实施失信惩戒或联合惩戒。因此，失信与违法的关系，违法是不是失信，是当前信用体系建设中的一个原则性问题，不能回避，也不能含糊。

违法行为一般说来，可以作为对信用主体信用意识、信用水平评价的信息来源之一，而不能直接认定为失信，更不应当因此而受到失信惩戒或联合惩戒。这是值得关注和研究的问题。

学者顾敏康为《首届“信用法治·韶山论坛”优秀论文集》所作的序中写道：“广义的社会信用,是指主体履行约定义务的(客观)能力和(主观)意愿。约定既包括‘公约’,也包括‘私约’。法律是对全体社会成员具有强制约束力的社会公约,因此,违法即是对其他社会成员的失信。违反合同、承诺等‘私约’,则是对特定主体的失信”。[ 谭曼、顾敏康主编：《首届“信用法治·韶山论坛”优秀论文集》，法律出版社2019年10月版。]这个观点显然不符合法的本质和特征。法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的社会规范。法是统治阶级共同意志的体现，“统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加,而是由统治阶级的正式代表以这个阶级的共同的根本利益为基础所集中起来的一般意志。也就是说,法所体现的是统治阶级的“公意”，而不是统治阶级的“众意”。

违法就是指违反现行法律规定，给社会造成某种危害的行为。“违法行为所违反的是法律，而不是道德、政策、纪律、非法律的教规。违反其他社会规范的行为，尽管也可能会受到某种处罚或者制裁，但这种处罚或者制裁一定不是法律意义上的。否则就混淆道德、政策、纪律、非法律的教规与法律之间的差距，导致对行为性质的认识错误，导致滥用法律的后果。法律作为一种行为规范、标准和尺度，它本身就具有评价、判断、衡量、人们行为的作用。法的评价作用主要体现在判断人们的行为是否有效，或合法与否上，着重于法律意义上的判断和衡量，一般不涉及道德、政治或宗教等判断问题”，法的评价具有“强制性，这主要体现在有效性的法的评价和裁定上。这个判决和裁定一旦产生和发生效力，对行为人就具有强制性，而不取决于行为人是否情愿接受该判定”。法律对社会所有成员都具有约束力，所有社会成员都应成为守法主体。由于每个社会成员所处客观环境和自身素质具有明显的差异，从而导致守法的动机、守法的根据不完全相同，有时往往是多种因素混合在一起，概括起来主要有：守法是法的要求；守法是由于惧怕法的制裁；守法是守法者的心理服从惯性；守法是由于社会的压力；守法是道德的要求。显然，社会所有成员守法并不是基于对法的规范作出或不作出一定行为的承诺。无疑，在我们国家，法律是人民共同意志的体现，代表了人民的根本利益。既然体现人民的共同意志，就不是每个人的意志；代表人民的根本利益，也不是每个人的利益。简言之，任何法律都不可能得到社会全体成员的一致同意才能立法。对已颁布的法律，一方面社会成员有义务遵守法律、执行法律，一方面立法者、执法者和法律工作者都尽力通过法制宣传、法制教育、执法和司法等途径、方法来提高社会成员守法的自觉性，但任何法律、任何国家机构和社会团体都不可能（甚至没有得到这样的授权）要求社会每一个成员在法律颁布后，或者在实施某种法律行为之前，都要先作出遵守法规范的承诺，然后，再去实施行为。承诺者违法了，执法者就会认定其失信。这是不符合逻辑的判断。马克思有一段很精彩的论述，“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受现行法的支配。”

显然，把违法行为，当然主要是指违反行政法律规范、刑事法律规范的行为认定为失信，就从根本上混淆了法规范与其他道德规范、行业规范、社团规范等等各类规范的区别，也势必把制裁违法行为的法律手段、措施（如行政处罚、行政强制）与约束、处理违反其他规范的行为的手段、措施（如失信惩戒）混同使用，如此下去，势必会损害法律的权威性、统一性，在法治实践中造成逻辑上的混乱，也不符合信用体系建设的目标和功能。

二、失信惩戒:丝毫不能被模糊的行为

研究失信惩戒必须回答的第一个问题是，什么叫失信，那第二个问题就是要回答：失信惩戒是什么，如何给它定性、定位，包括失信惩戒的性质、范围界定、惩戒种类和设定、实施主体等等问题。对这些问题如不进行法律规范，失信惩戒也就没有法律基础和法律依据。

在社会生活中有失信行为，就必然会产生对其批判、对抗、约束、制裁的措施，人们将其称为失信惩戒。按照失信及失信惩戒产生的社会基础和现行社会信用体系建设的架构，失信惩戒包括政务、市场、行业、社会几个领域。本文重点讨论的是政务领域的失信惩罚，实施惩戒的主体是行政机关以及法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织，被惩戒的对象则是公民、法人和其他组织中的失信者或严重失信者。笔者重点讨论的是政务领域的失信惩戒，其中最主要的是行政性失信惩戒,以下没有特别说明的均指此类失信惩戒。

第一，行政性失信惩戒的定位和特征

行政性失信惩戒是行政机关的行政行为，是对失信者或严重失信者所实施的一种行政制裁。行政制裁是行政机关实施的以惩戒为目的、具有制裁性质的具体行政行为。它具有以下特征：1.实施行政制裁的主体是行政机关；2.行政制裁的对象是作为相对方的公民、法人和其他组织；3.行政相对人实施了违反法律、法规、规章，且按照法律、法规、规章的规定应当受到行政制裁的行为；4.行政制裁是可诉的具体行政行为。

由此可见，如果行政机关对公民、法人和其他组织实施失信惩戒，那是因为失信主体的失信行为违反了行政法律规范，且按法律、法规、规章的规定，应当受到行政制裁；如果失信主体的失信行为，并不违反法律规范，那就不应当受到行政制裁。从失信的本质特征看，在法律层面上，信用主体的失信行为，如果违反了法律规范，那主要是民事法律规范，偶有违反行政、刑事法律规范的情形。比如合同一方当事人违约，另一方提起诉讼或仲裁，人民法院或仲裁机构裁定违约方履行义务，这时候违约方违反的是合同法，如果违约方不履行裁定，人民法院就要作出强制执行的裁决，这是对失信行为的司法制裁；如果违约方触犯刑律，就要受到刑事制裁。只要失信惩戒是由行政机关实施的，而不是由社会组织、行业组织或市场主体自主实施的，也不是司法机关实施的，就是行政制裁。换言之，失信人的行为如果违反了关于信用建设的行政法律规范，就应当受到行政制裁。失信行为只有在违反行政法律规范，破坏社会管理秩序，侵犯社会公共利益的时候，也才成为违法行为，在这种情况下，才会依法受到行政制裁。从严格意义上讲，这种情况并不多见，至少笔者至今还没有看到这样的立法例。笔者在讨论违法与失信的关系时，曾提出“违法行为一般说来不能直接认定为失信”的观点就是这个道理。对照现在各地、各部门规定的失信惩戒措施，实施主体都是以行政机关为主，而不是以社会惩戒、市场惩戒为主，这本身就是信用体系建设中值得思考的问题。

第二，对各地关于社会信用管理的地方性法规、规章和行政规范性文件设定的失信惩戒的分析

从有关信用体系建设的各类法律规范或行政规范看，对失信惩戒基本上并未进行定性、定位，一般也都是直接对失信者，或严重失信者实施惩戒的内容、方式作出具体规定。唯《福建省公共信用信息管理暂行办法》第三十三条指出：“失信惩戒是指有关机关和组织对失信的自然人、法人和其他组织，在一定时间内参与特定经济社会活动的权限进行一定程度的约束限制”。显然，这个定义并不准确、不完整，不能揭示失信惩戒的本质特征。

各地对失信惩戒规定的措施有相同的，也有不尽相同的。概括起来主要有以下六类：

1.将失信者列为行政管理重点检查对象：如，在办理行政许可过程中，重点予以核查；在安排日常检查和专项检查中，增加检查频次，加强现场核查等。

2.限制权利：如，限制申请政府补贴资金支持；限制参与政府采购、政府购买服务、国有土地出让、政府投资项目或者主要使用财政性资金项目的招标等活动；限制参与基础设施和公共事业特许经营活动；限制参与政府组织的表彰奖励活动；限制担任单位的法定代表人、负责人或者高级管理人员；限制高消费。

3. 取消权利：如，在行政管理中取消已享受的便利化措施； 撤销相关荣誉称号。 

4.退出市场：实施市场和行业禁入（退出）措施。

5.其他：如，在公共资源交易中，采取信用减分等措施。

6.兜底条款：“法律、行政法规规定可以采取的其他措施”。

对上述各种失信惩戒措施，有不少措施值得研究，比如，将失信者在各项行政管理中列为重点检查对象，这本身就不具有惩戒性，不应列为失信惩戒措施。又比如，在行政管理中取消已享受的便利化措施，这不符合行政机关行政管理改革的目标。接受便利化服务，是每个公民、法人和社会组织应当享受的权利，无论出现什么情况，都不能实行歧视性政策。至于限制权利、取消权利等等惩戒措施，更是值得讨论的问题。

第三，对国家部委关于失信惩戒措施的规定的分析

国家部委关于失信惩戒措施的规定，除了见诸于各部委制定的规章或行政规范性文件外，更集中在各部委之间的联合失信惩戒备忘录。从2015年9月第一个联合惩戒备忘录以来，迄今已有43 个备忘录。

仅以国家发展改革委和国家工商总局牵头的首个备忘录《关于失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》第二部分、第三部分为例，

第二部分是“工商行政管理部门对当事人采取的市场准入和任职资格限制”，主要规定工商部门“对行业主管部门做出行政处罚和失信评价的当事人应实施本条所列的市场准入和任职资格限制措施”，具体分安全生产领域、旅行社经营领域、国有企业监督管理领域等十二个领域，再加“普遍性限制措施”，共十三个方面，每个领域主要规定限制措施及法律法规依据，如食品药品经营领域，限制措施规定了3条，以其中的第三条为例，内容是“违反《食品安全法》规定，受到开除处分的食品检验机构人员，自处分决定做出之日起10年内不得从事食品检验工作;因食品安全违法行为受到刑事处罚或者因出具虚假检验报告导致发生重大食品安全事故受到开除处分的食品检验机构人员，终身不得从事食品检验工作”。这是备忘录规定的市场准入和任职资格限制。我们不妨研究下，这一“限制措施”出自何处？看看《食品安全法》第一百三十八条，第一款规定了对食品检验机构、直接负责的主管人员和食品检验人员违法所应当给予的行政处罚或行政处分，而第二款则是规定对涉案并受到行政、刑事处罚或行政处分的食品检验人员在任职资格方面的限制，这是《食品安全法》规定对其实施行政处罚、行政处分，或刑事处罚的同时，规定的其他行政制裁措施，是相关食品检验人员因实施违法行为而应当承担的法律责任。而此备忘录所指内容与《食品安全法》第一百三十八条第二款规定完全相同，只是把这个行政制裁措施转身变为“失信惩戒措施”，也就是说，备忘录把一个完整的法律规范，一个行政制裁行为分割为两个部分，一个是行政处罚、行政处分，另一个是所谓失信惩戒，真不知这样做，其意义何在？

第三部分是“工商行政管理部门与各部门的协同监管措施”，共有59项之多。何为协同监管措施？仅以第(二)类“各部门将许可、处罚信息和案件线索通报工商行政管理部门，由工商行政管理部门依法定职责进行监管”中的第三项的规定为例，该项规定“工业和信息化、公安交通管理部门发现擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车，以及生产、销售拼装或者擅自改装的机动车的，通报或移交同级工商行政管理部门，工商行政管理部门应对生产者、销售者依法及时查处”，这就是对失信人的所谓“协同监管措施”。《道路交通安全法》第一百零三条第三、四款规定了对“擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型”、“生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车”的违法行为人的行政处罚措施，并规定“有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封”，这里规定的是工商行政管理部门对此违法行为进行处罚的职责。这本是《道路交通安全法》一百零三条法律规范的内容之一，而备忘录却提出由“工业和信息化、公安交通管理部门通报或移交同级工商行政管理部门，工商行政管理部门应对生产者、销售者依法及时查处”，这就叫所谓“协同监管措施”。

上述由国家发展改革委和国家工商总局牵头的备忘录对此后的各个备忘录具有示范作用。纵观国家部委之间的各个备忘录基本上都是将违法者的身份转换为失信者，将行政机关依据各个单行法律、法规、规章对违法者给予的行政处罚及其他行政制裁措施，反过来推演为对失信者惩戒的措施。还有一种情况是，不少备忘录把法律规范中设定的行政处罚作为对违法行为的惩罚，而法律规范中设定的其他行政制裁措施则变为失信惩戒措施。也就是说，把本来在行政执法领域里依法处理的问题，又被人为地复制到失信惩戒领域。显然，这纯粹是文字遊戏，在现实的行政管理和行政执法中并不存在。这样做，毫无实际意义，而且会影响信用体系建设的健康发展。

三、依法行政：行政机关实施失信惩戒应当坚守的原则

失信惩戒作为行政行为，就应当遵循依法行政的基本原则，一步也不能偏离法治的轨道。这个定位是我们研究问题的出发点和归宿。

1.失信惩戒必须坚持法定原则，必须依法进行。这是行政合法性原则在失信惩戒中的具体体现和要求。由于失信惩戒是对失信人权利的限制或剝夺，必然会对其造成一种不利的后果。这就要求，失信惩戒的依据、惩戒对象、惩戒种类、惩戒程序是法定的，实施失信惩戒的主体及其职权是法定的，被惩戒对象的权益保护必须是法定的。鉴于信用体系建设，尤其是对失信行为的惩戒具有跨区域、跨系统、跨行业的特点，其中实施联合惩戒更不受地域的限制。失信惩戒如果在不同认定标准的状态下实施统一的惩戒措施，这不符合行政行为依法、公开、公平的原则。因此，失信惩戒的法律规范应当由法律和行政法规作出明确规定，地方性法规、规章不宜设定失信惩戒，只能对具体实施失信惩戒作出具体规定。

值得注意的是，行政规范性文件更不能对失信惩戒作出规定。国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确规定，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。现在，不少地方和部门都是由行政规范性文件对失信惩戒作出规定，包括国家部委之间的备忘录都属于行政规范性文件范畴，从严格意义上讲，这些行政规范性文件无权对影响失信者权利、义务的失信惩戒作出规定。

现在，各地、各部门普遍把限制申请政府补贴资金支持；限制参与政府采购、政府购买服务、国有土地出让、政府投资项目或者主要使用财政性资金项目的招标等活动；限制参与基础设施和公共事业特许经营活动等等作为失信惩戒措施，依据是国务院有关文件已经作出了这些规定。国务院关于信用体系建设的文件中，对建立健全守信激励和失信惩戒机制作出了规定，要求“对失信主体在经营、投融资、取得政府供应土地、进出口、出入境、注册新公司、工程招投标、政府采购、获得荣誉、安全许可、生产许可、从业任职资格、资质审核等方面依法予以限制或禁止，对严重违法失信主体实行市场禁入制度”，这是国务院作出的原则性规定，如何适用这些惩戒措施，必须由法律、行政法规或国务院另行作出具体规定，不能不分对象、不分条件普遍适用。从行政管理、行政执法的层面上看，行政机关实施一项具体行政管理，都有它特定的目的，特定的条件和特定的办法、措施。如政府补贴资金支持，这属于给付行政的范畴，是财政部门或会同有关部门为了扶持某一个领域的发展，或者扶持某一个特定群体，通过一般公共预算安排的专项资金。这类专项资金的管理和使用都会通过法规、规章或行政规范性文件进行规范，明确管理的原则、资金使用范围、申请资金的条件、批准的程序、资金的管理与监督等等。政府发放补贴资金，有其行政目的，在审查、批准申请报告的时候，只应考虑与专项资金管理相关的因素，而不应考虑不相关因素。申请人在其他领域实施了失信行为，应当按照过责相当的原则进行处理，但这种失信行为与申报专项资金并无关联，不应受到不公平待遇。即便是在此前或现在在申报专项资金的过程中有失信行为，也应区别对待，不宜限制或取消其申报权利，这种权利没有法定理由，不应被剥夺或受到限制。

2.认定失信黑名单的机关的主体资格。现在，一般的都把失信者（多数是指严重失信者）列入黑名单。那么，什么部门有权认定黑名单？国家发展改革委 、人民银行《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》规定：“县级以上国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织可按照统一标准认定相关领域红黑名单，国家有关部门可根据需要授权全国性行业协会、商会和信用服务机构按照统一标准认定红黑名单”。国家发展改革委、人民银行、银监会、证监会、保监会、商务部、最高人民法院发布的《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定，“相关管理部门根据法院判决、法院裁决、行政处罚或行政认定决定，确定涉金融严重失信人名单。人民法院应当将符合本通知规定的相关生效刑事判决、失信被执行人名单在内的有关信息推送给相关政府管理部门，由相关政府管理部门将符合适用情形的相关机构或个人纳入涉金融严重失信人名单”。人社部《拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法》第四条规定，“拖欠工资‘黑名单’管理实行“谁执法，谁认定，谁负责”，遵循依法依规、公平公正、客观真实的原则”。可见，从各地、各部门的规定看，有权认定失信黑名单的部门是行政机关和法律、法规授权组织，甚至还包括行业协会、商会和信用服务机构。这些规定值得商榷。信用主体一旦被认定为失信者，并进入黑名单，那就会被各地区、各部门“联合惩戒”，处于“一处失信，处处受限”的状态。因此，对于认定黑名单，提出“谁执法，谁认定，谁负责”是不可取的。从我国行政机关的组织架构和职权划分来看，认定黑名单的职权只能由县以上行政主管部门依据法律、法规的规定行使。法律法规授权具有管理公共事务职能的组织，还有行业协会、商会和享有一定社会管理职能的企业、事业单位只能依授权或委托承担某项具体的行政管理职能，而无权对信用主体是否是失信者，或严重失信者作出认定。认定标准也只能由法律、行政法规制定。

3.一亊不再理的原则。一个信用主体实施了失信或严重失信行为，如果违反了行政法律规范，当然应当受到行政机关的行政制裁（信用建设系统的同志称为失信惩戒），这是合法、合理的。但失信人被纳入黑名单，进入全国信用平台，势必就会受到各种形式的联合惩戒（这里仍然指行政机关的联合行政制裁，而不包括社会的、市场的、行业的约束、自律或制裁）。问题的焦点在于，失信人的一个违法行为（失信行为）已经依据各个单行法律、法规、规章受到了应有的行政制裁（行政处罚，及其他行政制裁措施），是否还要受到二次，甚至多次制裁？顾敏康先生为《首届“信用法治·韶山论坛”优秀论文集》所作的序中也写道：“将这些失信者的信用状况加以记录并合法共享,从而实现联合对失信者进行二次惩戒的机制”。[ 谭曼、顾敏康主编：《首届“信用法治·韶山论坛”优秀论文集》，法律出版社2019年10月版。]“信用中国”网有一篇文章也这样写道，“信用主体的行为已违法，并受到相应的行政处罚，但处罚力度不大，未能威慑失信主体，造成失信行为屡禁不止。市场监管部门此时将其列入“黑名单”进行联合惩戒，实际上是对失信主体追加及叠加的处罚，也可以看作是对行政处罚在空间和时间上的延展”。这显然是在赞同一个观点：当公民、法人和其他组织因违法行为而受到行政处罚后，还应当因失信行为（由违法行为推演而来）而受到失信惩戒。这是典型的一事再理、一事多罚的主张。

一事不再罚，包括《行政处罚法》第二十四条规定的“一事不再罚款”的原则，仅仅是一事不再理的一种情形。一事不再理，又称“禁止重复起诉”原则，意思是在民事、刑事、行政诉讼中，对于已经裁判并发生法律效力的案件，不得再行提起诉讼，否则构成重复起诉。此原则对于已经起诉或者正在审理的案件也适用，对公民、法人和其他组织的行政制裁也应适用这个原则。翁岳生先生在《行政法》一书中写道，“国家制裁有各种不同之方式，如刑罚、行政秩序罚、惩戒罚及行政强制执行等等。而不同之制裁方式，由于制裁所适用之法规、主体、程序等差异，往往造成人民之同一行为，受到多种国家之制裁”。“对于人民同一违法行为是否容许国家作出多次之制裁，乃有所谓的一事不二罚原则”,这一原则“又称为“禁止双重处罚原则”。其本意即在禁止国家对于人民之同一行为，以相同或类似之措施多次地处罚”。

一事不再理原则的法律意义就在于限制国家权力，防止公权力被滥用，切实保护公民、法人和其他组织的基本权利。现在，各地普遍的做法是把受到行政处罚及实施其他违法行为的公民、法人和其他组织当作失信惩戒或失信联合惩戒的对象，且各地、各部门对失信信息、严重失信信息的查询期限都规定了一定期限。换言之，对失信主体在实施违法行为的一定期限内都可能受到失信惩戒或失信联合惩戒，也就是说，一次违法，在一定期限内可能会在不同的行政管理领域，被不同的地区、不同的部门实施失信惩戒，这就是一次违法（又被人们定义为失信），多次制裁。行政机关对一个已被处罚或实施其他行政制裁措施的公民、法人或其他组织再次，甚至多次施以行政制裁，必将使其处于无穷无尽的担忧、恐惧之中，承受精神上的巨大压力。显然，这有悖于法治原则。

4.过责相当的比例原则。失信惩戒作为一种行政行为，不仅要坚持合法性原则，还要坚持合理性原则。“对行政合理性原则的正面表述，意义最为接近的是比例原则”，“作为行政法上的比例原则，其主要内容是指：1.最小损害原则。行政主体作出行政行为有多种决定可以选择时，应当选择牺牲行政相对人利益最小而最接近实施行政法目的和行为。2.罪罚相当原则。如果相对人违反行政管理而应当被处罚时，行政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。”设定、实施失信惩戒必须坚持最小损害原则和过责相当原则，行政机关所选择的失信惩戒手段与行政目的的实现，与对行政相对人利益的损害之间的比例应当合理而适当。分析各地、各部门普遍规定的失信惩戒措施，一处失信，处处受限；一次失信，就被纳入黑名单，被限制申请政府补贴资金支持；限制参与政府采购、政府购买服务、国有土地出让、政府投资项目或者主要使用财政性资金项目的招标等活动；限制担任企业领导职务，限制参与政府组织的表彰奖励活动，等等，所犯之过与所受之责明显不相当。

国家发展改革委、最高人民法院牵头，共有44家部委签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，规定对“违法失信的被执行人”实施的联合惩戒措施”竟有32项之多。失信被执行人由于其民事违约行为，已由人民法院依据民事法律规范对其实行民事制裁，当拒不执行生效判决时，人民法院对其采取强制执行措施，这已经是比较严厉的司法制裁，而行政机关又出面干预民事违法行为，对失信被执行人采取各种行政惩戒措施，此举没有法理基础。即便被执行人的民事失信行为对社会管理秩序，对社会公共利益所造成危害（没有这样的危害，行政机关不能干预），对其实施的失信惩戒措施与其产生的危害程度也应当有合理的比例关系，不能超过必要的限度。人们还注意到，在对失信被执行人的惩戒措施中，有些指施不近人情，不符合常理，不能体现行政法的人文精神，比如“限制子女就读高收费私立学校”。   

5.失信主体的权益保护。“有权利必有救济”，这一原则同样适用于失信惩戒的设定和实施。在失信惩戒制度设计中的第一步是归集、公布公共信用信息。不少地方都规定归集、公布公共信用信息应当遵循合法、客观、准确、必要和安全的原则，依法保护单位和自然人的合法权益，不得公开法律、法规规定不予公开的信息。但在实务中，还有不少问题需要研究。比如，各地在将行政处罚列为失信记录以后，全面开展了“双公示”工作，就是对所有行政许可、行政处罚的信息要进行公示，接受全社会监督。数据显示，截至2018年底，“信用中国”网站共归集“双公示”信息1.47亿余条。

问题在于，《行政处罚法》并没有规定行政处罚信息应当对外公布。该法第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”，公开是指对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；作出行政处罚的规定要公开；行政机关对违法当事人给予什么行政处罚，行政处罚的事实、理由及依据是什么要公开；依法举行听证会的，除法律有特别规定的外，应当公开举行。《行政处罚法》规定的公开并不是指对违法当事人的处罚信息要对外公开。《行政许可法》第四十条规定“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅”，这与行政处罚又有所区别，行政许可是赋予公民、法人和其他组织的权利，即便公开也不能不加限制、没有边界的对外公开，这涉及到商业秘密和个人隐私。《行政许可法》在这里规定的是“公众有权查阅”。有的地方规定，不得公开法律、法规规定不予公开的信息，这一表述是不准确的，按照行政机关“法无授权，皆不得为之”的原则，对于公民信息，法律、法规没有规定公开的，均不得公开。

失信惩戒作为具体行政行为，应当是可诉的。行政机关认定信用主体为失信主体，甚至纳入黑名单，是对公民、法人和其他组织信用资本、社会信誉的一种否定，将会对其权利、义务产生直接影响；失信惩戒是对失信主体的行政制裁，限制或取消失信人的权利，增加其义务。这两种具体行政行为都应当是可诉的，行政相对人依法享有申辩权、行政复议权、行政诉讼权。但现在大多数关于社会信用管理的法律规范和行政规范都没有给予失信人或被失信惩戒人的法律救济权利。《北京市公共信用信息管理办法》第二十二条规定，“单位和自然人认为公共信用信息服务平台记载的本单位或者本人的公共信用信息与事实不符或者依法不应当公开的，可以向市经济信息化部门书面提出异议申请，并提供相关证明材料”，第二十三条规定，“ 市经济信息化部门应当自收到异议申请之日起7个工作日内会同有关行政机关进行核查，并作出处理。经核查属实的，应当及时予以更正，并将更正结果书面告知申请人。经核查不属实的，应当将核查结果书面告知申请人”，这是各省市自治区比较通常的条款，基本上都没有对当事人如对行政管理部门核查的结果不服如何解决作出规定。行政相对人对失信惩戒不服的，也没有规定法律救济途径，当事人上告无门。这是失信惩戒中比较突出的一个问题。

四、《公务员法》第二十六条第四项规定：不能作为信用立法的样本条款

《公务员法》第二十六条规定了五种人员不得录用为公务员，其中第四项指“被依法列为失信联合惩戒对象的的人员”，这是2018年修正稿新增加的一个规定。按照这一规定，报考公务员的人员凡是“被依法列为失信联合惩戒对象的”，均没有资格被录用为公务员。这可能是第一个对失信联合惩戒对象规定由行政机关采取联合惩戒措施的法律。《公务员法》第二十六条第四项的规定明显不当。其理由如下：

第一、无论是2005年《公务员法》，还是2018年《公务员法》（以下称新、老《公务员法》）对不得录用为公务员的人员规定的情形都是受过严厉处罚、处分的，老《公务员法》规定的是三种人员：曾因犯罪受过刑事处罚的；曾被开除公职的；有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。新《公务员法》规定的是五种人员，除“被依法列为失信联合惩戒对象的”以外，其余四种是：因犯罪受过刑事处罚的;被开除中国共产党党籍的;被开除公职的;有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。在这各种情形中，刑事处罚、开除党籍、开除公职，是对构成犯罪，或严重违反党纪、政纪，且造成恶劣影响的人员的处罚或处分，对这类人员禁止进入公务员队伍是正确而合理的，但“被依法列为失信联合惩戒对象的”与被判刑的，被开除党籍、公职的相比，其失信行为与违法、违纪行为在性质、危害性上都有本质上的区别，而且失信联合惩戒对象本身就有各种各样的情况，如果不加区别地将被失信联合惩戒作为一票否决，将所有被失信联合惩戒的人一律纳入不得录用为公务员的人员，明显不具正当性。至于被失信联合惩戒的人也确有失信情节恶劣，思想品质不好的人，对于这类不符合公务员条件的人，按照新《公务员法》第十三条“公务员应当具备下列条件”第(四)项“具有良好的政治素质和道德品行”的规定，招聘单位完全能够在审查时保证公务员队伍的纯洁性。

第二，失信联合惩戒作为信用建设的一种机制，至今尚不成熟，且不够规范，还处在边实践、边探索的阶段。现在，作为失信联合惩戒的主要依据是国家部委之间的43个备忘录，而这些备忘录不少地方有违法治原则，尤其是普遍、大量把公民、法人和其他组织的违法行为作为失信行为进行二次惩戒，没有合法性基础，且在法律逻辑上产生了混乱。恕笔者直言，由于多方面原因，这些备忘录在制定技术上也是粗糙的，甚至不乏常识性错误。如首个《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》第一部分在规定工商行政管理部门对各个领域的当事人采取的市场准入和任职资格限制时，提及十三个领域，仅以前五个为例，第(一)个为安全生产领域，第（二）个为旅行社经营领域，第（三）个为国有企业监督管理领域，第(四)个为饲料及兽药经营领域，第（五）个为食品药品经营领域，对各领域在排列上很不规范。有的备忘录在语言、语法、逻辑上的问题比较明显。文件的内容决定形式，形式又反作用于内容，像这样的备忘录无论从内容，或者形式上看，很难作为“良法”来实施。

第三，在公务员招聘中如实施第二十六条第四项的规定，势必会产生较多的矛盾和问题。不争的事实是，从总体看，各地、各部门目前实施的失信联合惩戒措施有不少值得研究，突出的问题是失信惩戒的法定原则没有得到普遍认同和贯彻，黑名单认定的标准、认定的主体、认定程序处于不清晰的状态，法律救济制度在法律、政策层面上基本没有建立起来。在这样的情况下，《公务员法》规定对被“依法”列为失信联合惩戒的对象不得录用为公务员，而“依法”的基础还很薄弱，因此，在公务员招聘中实施失信联合惩戒的条件并不成熟。加之，各地区、各部门之间的差异比较明显，这就决定了公务员招聘的全国统一性与各地、各部门失信联合惩戒的差异性必然会在法律、政策上产生冲突，一旦招聘对象被招聘单位以被失信联合惩戒为由取消录用资格，必然会产生各种行政争议，对考生和社会也会产生负面影响，导致各种不正当竞争的形成，公务员招聘的正当性势必会受到挑战。

因此，把被依法列为失信联合惩戒对象的的人员列为不得录用为公务员的规定上升到立法层面,尚不具备条件，也没有法律依据。建议对《公务员法》第二十六条第四项规定进行修改，这样的规范更不能作为其他单行法律和法规、规章的样本条款。

五、小结

笔者通过对行政性失信惩戒的初步研究，悟出以下几个观点：

1.社会信用体系建设是一个系统工程，具有鮮明的社会性、市场性、复杂性、渐进性，信用建设与法治、道德、伦理、行业、社团建设互为补充，互相促进，而不是互相替代。对社会信用体系建设应当本着循序渐进、稳步适度的原则不断向前推进。当务之急是要认真研究、解决好信用建设涉及到的重要理论、法律问题，建立“长效机制”。

2.建立社会信用体系要从实际出发，突出重点。《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发〔2007〕17号）指出，建立社会信用体系是市场经济体制中的重要制度安排，这个制度是以法制为基础，信用制度为核心，以健全信贷、纳税、合同履约、产品质量的信用记录为重点，依法规范信用服务行为和市场秩序，建立信用信息共享制度，逐步建设和完善以组织机构代码和身份证号码等为基础的实名制信息共享平台体系，形成失信行为联合惩戒机制。国务院的这个文件从实际出发，对社会信用体系建设的重点和方向作出了明确的规定，应当继续认真贯彻执行。

3.在信用体系建设中，要充分发挥市场主体的作用，政府应当积极引导、推动。失信惩戒主要应当是社会性、市场性、行业性惩戒，由市场主体选择和决定；而不是让看得见的手来主导。

4.行政性失信惩戒必须坚持依法行政，坚持合法性、合理性两个基本原则。牢牢守住合法性这个底线，做到失信惩戒的设定法定，实施失信惩戒的行政机关主体法定、职权法定、内容法定、程序法定。必须严格保护公民、法人和其他组织的权利，限制行政权力。各类行政规范性文件不能设定失信惩戒措施，不能限制公民、法人和其他组织的权利，增加其法外义务。建立、完善法律救济途径。十分注意保护公民的基本权利，保护公民的隐私权、肖像权、名誉权和其他人格尊严。选择适当、规范、文明的表述来替代“黑名单”、“老赖”这样的提法。

5.运用法治思维和法治方法来总结、研究信用体系建设所取得的成绩和存在的普遍性问题，按照科学立法、民主立法、依法立法的原则，加强信用立法，确保信用建设在法治的轨道上健康、顺利向前推进。

      作者夏泽民简介：

退休公务员，曾任江苏省原泰县常务副县长、县委常委，扬州市人民政府秘书长、扬州市政协副主席。曾兼任扬州仲裁委员会主任、中国仲裁法学研究会副秘书长、扬州市行政法学研究会理事长。著作有：《留存在笔记本上的记忆》《行政规范性文件理论与实务研究》。