应当构建阶层式的防卫过当判断规则

云南大学法学院高巍在《法学研究》2023年第6期上发表题为《防卫过当的阶层式判断规则》的文章中指出：

关于防卫过当的成立条件，主要存在一元论与二分说之争。一元论以“重大损害”的综合判断作为防卫过当的判断规则，不具体区分防卫行为和损害结果，并把利益衡量作为重大损害判断的基本工具。二分说则认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是两个独立要素，前者为行为过当，后者为结果过当，应当分别进行判断，两者同时符合才能成立防卫过当。

在防卫过当的认定中，一元论和二分说都存在不合理之处，应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言，可区分为递进的两个阶层分别进行判断：第一阶层是必要限度的质的判断；第二阶层是可罚限度的量的判断，第一阶层是第二阶层的前提。

阶层式的防卫过当判断结构，不是基于不同的事实性要素所进行的阶层区分，而是基于不同的规范目的对事实性要素的不同阶层的评价。因此，防卫过当的两个判断阶层是判断标准和判断方法的不同，而非判断材料和判断对象的不同。在第一阶层，根据保障权利行使的规范目的对防卫必要性进行判断，这属于质的判断；在第二阶层，根据处罚必要性的规范目的，对超过必要限度的一般防卫过当进行可罚程度判断，这属于量的判断。保障权利行使的规范目的和处罚必要性的规范目的，分别具有独立的评价标准。申言之，第一阶层的判断是违法性有无的判断，其规范目的是保障权利行使；第二阶层的可罚性判断，其规范目的不再是保障权利行使，而是实现作为处罚必要性内核的刑罚目的。

防卫过当的质的判断采取必要说，从有效性、最小强度手段两个方面展开。当防卫行为超过必要限度时，就具有了违法性，不能成立正当防卫，而成立一般的防卫过当。只有通过第二阶层可罚性的量的判断，才能成立可罚的防卫过当。在可罚性的判断方法上，应当把可罚性判断确定为整体性判断，并以“明显”和“重大损害”作为关联的判断素材，从而实现行为方式与损害结果在可罚性判断中的整合。一方面，“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中；另一方面，提示“明显”和“重大损害”的事实性要素，可相互补充、相互辅助。