互联网环境下“商标性使用”的认定规则

□ 张钰昊

互联网信息时代改变了传统市场中的信息传播方式、交易模式和消费观念，商标使用也更加复杂、多元。不同于传统商业环境中，商标使用多是以显性方式呈现，即以明示的方式附在商品、商品包装或容器上以及用于相应的宣传材料和广告媒体上，对商标标识的使用可以直观地呈现于消费者的眼前，使人可以直观地感受到商标与商品或服务的联系。而互联网环境下，商标本身的呈现方式更加多元。

互联网环境下商标使用的新形式及争议点

笔者经检索，当前司法裁判中关于互联网环境下商标使用的新形式主要有以下几种类型：

（一）关键词推广中的商标使用

关键词推广又可称为“竞价排名”，是一种以搜索引擎为工具的商业营销模式。具体指在搜索引擎中设置关键词，从而使推广者希望推广的网络页面显示在该关键词搜索结果的页面上，达到获取流量、收益的目的。若将他人商标作为关键词进行推广，是否构成商标性使用，一种观点认为：将商标设置为推广关键词系以消费者不易察觉的方式存在于网络服务提供者的服务器中，并未直接将商标作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。另一种观点认为：同业竞争者将他人商标作为关键词与自己的网页相连接的目的就在于借助消费者对他人商标的认知来增加自身商品的曝光度，事实上产生了指示商品和服务来源的作用。

（二）App标识中的商标使用

开发者将App软件上传到手机应用商店供用户下载和使用，进而提供相应的服务，此时的App应用程序的名称和颜色等商业标识符号就起到了识别商品或服务来源的功能。实践中，App标识是否构成商标使用与其是否具有显著性能够发挥区分功能为基本判断要素，一些显著性较低的如“拍客”“大姨妈”“大导演”“曹操专车”等App标识就往往面临合理使用的抗辩。

（三）电子弹窗中的商标使用

在（2022）粤03刑终514号案件中，被告人罗某等人在生产制造过程中将蓝牙耳机的协议设备名称设置为“AirPods”，使涉案蓝牙耳机在连接电子设备手机终端、配对激活过程中，通过电子弹窗向消费者展示“Airpods”注册商标，使消费者误认为其使用的产品是苹果公司制造，造成对产品来源的混淆和误认。

（四）网络虚拟环境中的商标使用

随着现实世界与虚拟世界的融合交互加强，一个现实的问题是虚拟世界中如何保护商标权。如在游戏中设置某虚拟物品，可能使用到对方的商标。如NIKE（耐克）诉StockX案，被告StockX是一家电商平台，将耐克鞋子制作成数字藏品在NFT上销售，耐克起诉StockX构成商标侵权，StockX抗辩NFT NIKE本身不是一个数字产品，它只是一个票据，每个NFT对应一双经过StockX检验真实的NIKE实体鞋。虚拟世界中的相关商标侵权问题，也涉及商标使用和合理使用问题。

互联网环境下“商标性使用”的认定规则

（一）基本逻辑

1.消费者识别标准。即立足于消费者视角判定商标性使用行为是否具有区分商品或服务来源的可能。首先，体现为降低搜索成本。从法经济学的角度来看，商标的价值就在于其能够传达并彰显有关该企业品牌质量的信息，从而节约消费者的搜索成本。其次，作为商标所使用的符号需与特定商品或服务产生固定联系，从而具有在生产者与消费者之间传递商品信息的功能。在互联网环境下，消费者获取信息的方式和认知会随着信息传播方式和消费模式的改变而改变，因此，在判断是否构成商标性使用时，必须结合消费习惯和具体情境进行综合判断。

2.商业活动中使用。商标性使用，是指为营销目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象上或推广中，目的是起到区分商品或服务来源的作用。在互联网环境下，对于商业活动，不能仅以直接销售或者单纯的广告行为为依据。结合互联网经济样态，会有很多其他类似销售金额的隐性衡量标准，比如数据量、关注度、点击量等，也会有很多新型广告形式，如竞价排名、虚拟宣传等。

（二）认定要素

1.使用目的。从商标的使用目的来看，在于“识别商品来源”。即通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业，达到攀附商誉的目的。在判断经营者使用目的时，应围绕客观的使用行为进行判断，如将他人商标注册为域名、在竞价排名关键词中使用，行为人实际是意图通过消费者“搜索—浏览”的行为模式建立起头脑中意图搜寻的商品或服务与该企业间的联系，消费者虽然没有直接接触商标，实际上是以隐性的形式建立起了被侵权商标与经营者所提供商品或服务之间的联系。

2.使用方式。即如何使用商标以及是否将商标用于商业活动之中。行为人如果意图利用标识与商品生产者、经营者间的联系，就必须在客观上实施利用标识的行为。

3.使用效果。即对消费者而言，可能产生识别商品来源的效果。该标准是一种高度盖然性的标准，而非实然的标准，即这一行为本身具有误导消费者的很大可能，而不是要求证明实际上消费者确实以此为指示，更不是消费者实际上产生了混淆。在判断方法上，应主要观察客观的使用方式，结合商品或服务的性质、商标本身的特征、使用频率与时间等方面进行综合认定，并不宜采取过高标准。