□ 吴英姿

一、问题的提出

禁令是指法官发布的要求当事人为某种行为或禁止其实行某种行为的司法命令。禁令的本质是一种民事权利救济措施。其中，临时禁令是法院在未对当事人的民事争议进行实质审理、作出实体裁判的情况下作出的，目的是维持权利关系现状，防止因被申请人的行为给申请人的民事权利造成无法弥补的损害，从而满足民事权利预防性救济的需要。

法院审理禁令申请时需要对请求是否满足实体法规定的要件等实体问题进行判断。实践证明，民事诉讼法上的行为保全程序在理论支撑与规则供给两个方面都不能满足禁令制度的需要，勉强搬用保全程序会限制禁令制度功能的发挥，应当构建独立的禁令程序。

二、禁令程序的独立性

临时禁令的本质是事先救济和暂时救济。禁令制度的本质属性决定了禁令程序在法律属性、制度目标、判断标准、程序效力等方面与行为保全程序均有本质区别，应当作为独立的程序进行构建。

禁令程序的实体法属性是指，禁令程序是实体法上禁令制度的组成部分。禁令的请求权基础是实体法上的民事权利请求权。由于禁令包含强制执行的内容，而法律规定法院是强制执行权唯一合法主体，所以民法要求权利主体必须向法院提出禁令申请，并由法院负责禁令的执行。因此禁令制度中必须包含司法程序规则置于民事诉讼法中。但这并不影响禁令程序的实体法属性，法院裁判发布禁令的直接依据是实体法的有关规定；其制度设计与运行必须遵循实体法逻辑。

禁令申请条件中“不及时制止被申请人的行为将使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”与民事诉讼法第一百零四条规定诉前保全的适用条件之一“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”在文字表述上雷同。但是，纯粹程序意义上的“情况紧急”“难以弥补的损害”，与实体意义上相同概念所包含的法律含义是不相同的，法院审查的标准与判断方法也不一样。法院在审查禁令申请是否属于情况紧急时，是以权利人的合法权益是否面临迫在眉睫的侵害行为或危险状态为标准；判断是否构成难以弥补的损害，须考虑当事人将来的损失是否难以计算等因素，即是从实体法上的损害填补可能性角度进行判断。

在制止相对人实施特定行为方面，禁令与行为保全有功能上的交叉。当事人在提起诉讼之前，既可以向法院申请诉前行为保全，也可以申请禁令；在诉讼过程中，当事人亦可申请行为保全或单独申请禁令。法院可以根据情况将禁令程序与诉讼程序合并审理。

三、禁令的正当程序选择

禁令是一把双刃剑，为申请人提供临时救济的同时，对被申请人的权利形成强制性限制。有些禁令还可能涉及公共利益。对于法院来说，临时禁令需在尚未对案件事实充分审理前就作出决定，是否发出禁令很大程度上依赖法官的自由裁量。需要设置一个合适的程序，既能防止当事人滥用禁令制度，约束法官自由裁量权，也能帮助法官克服利益权衡难题，简化程序，提高禁令制度效能。比较而言，普通诉讼程序不适合禁令程序对简速裁判的要求。从外观上看，禁令程序不开庭审理、快速作出裁判的节奏很有非讼程序的风格，但这只是禁令程序的表象。禁令程序在程序标的、程序结构、审判方式等方面与非讼程序存在本质差异。只有略式程序最为匹配。

略式程序是一种省略实质审理环节、快速作出裁判的诉讼程序。其本质特征是：未对主诉案件实质审理，紧急情况下甚至可以不经过开庭审理，法官主要通过形式审查就快速作出裁判。略式程序的目标不为解纷，只为满足民事主体快速获得民事权利保护的执行名义的诉求，其程序法理及其运行机制主要遵循实体权利自身的逻辑，其结果是实体法意义上的拘束力和程序法意义上的形式确定力，具有执行力，但没有既判力。

四、禁令程序规则

（一）申请证据与证明标准

为保证禁令的正当性，申请人须提供证据证明其申请具备了实体法规定的条件。申请证据应当是那些能够让法官通过形式审查就能形成内心确信的证据，即“表面证据”。证明标准达到民事诉讼一般证明标准，即“高度可能性”。在情况紧急、法官需要快速作出判断的情形，证明标准还可以适当降低，达到“可能性较大”即可。

（二）审理方式与最低限度程序保障

禁令程序的审理方式主要是形式审查，即法官主要依据申请文件和证据材料进行书面审查即作出判断的审理方式，是否传唤被告出庭，组织双方当事人当庭言词辩论，属于法官自由裁量权的范畴。

禁令程序采用简式保障标准，底限要求是保障当事人的法定听审权，包括知悉权、陈述权、异议权。法院在决定受理禁令申请后，应当及时通知对方当事人，听取其意见。在特别紧迫的情形，尤其是权利面临不能实现的危险时，法院可以不经聆讯对方当事人，立即发布采取预防措施的命令。如果需要判断的事实或法律问题可能影响其他利害关系人，还可以采取听证方式。

（三）保证可逆性：禁令保证金

临时禁令申请人一般需要提供保证金。禁令保证金的作用：一是充当过滤器，可能会让那些对自己的权利主张保护不那么确定的人放弃禁令申请。二是充当复原器，一旦最终表明申请人的申请是出于恶意或没有正当理由，被告可以利用保证金获得及时的补偿，无需另外提起侵权损害赔偿诉讼。三是充当平衡器，可以减轻法官利益权衡负担，为法院适用略式程序作出决定提供正当性。

禁令保证金的例外情形是，如果原告确属经济困难，或旨在保护公众利益时，法院可以不要求申请人交保。典型如具有公益性质的人格权禁令案件就不应当要求申请人提供保证金。

（四）禁令效力性质与有效期

禁令程序的裁判理由不涉及对案件实体问题的判断，不会产生排除当事人以同一理由就案涉民事权利争议提起诉讼的权利。禁令一旦生效，就意味着对被申请人的权利和行动自由形成一定的限制。为将这种限制控制在合理限度内，有必要明确临时禁令的有效期限。禁令期限过短不足以保护民事权利，过长则对被申请人不公平。法律可以规定一个禁令有效期的上限或者法定幅度，赋予法官针对不同禁令类型和具体案件情况酌定禁令有效期的自由裁量权。

（五）低门槛救济机制：异议-撤销

与略式程序的简式程序保障相对应，禁令救济程序门槛不宜过高，不能与普通程序一样适用再审程序，宜采用“异议-撤销”程序进行救济。禁令案件当事人或利害关系人认为禁令确有错误的，可以申请撤销或变更。考虑到禁令程序对双方当事人利益的影响甚大，有的案件还涉及公共利益，禁令异议原则上应当向发出禁令的上一级人民法院提出。

（文章原文刊载于《中国法学》2022年第2期）